Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione: la lex specialis deve aiutare il concorrente a distinguerli

Nella sentenza in commento il Collegio fornisce un’interpretazione chiarificatrice sulla sostanziale differenza tra requisiti di partecipazione ad una gara e requisiti d’esecuzione del contratto che ne è oggetto.

Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento d’esclusione impugnato dall’appellante, il Collegio ha avuto l’occasione di evidenziare come dalla corretta qualificazione dei requisiti derivi l’onere per la Stazione Appaltante di procedere al vaglio degli uni e degli altri nella fase di ammissione delle offerte o solo in fase di aggiudicazione, decidendo opportunamente le sorti dei concorrenti.

La procedura di gara attenzionata prima dal Tar campano e poi dal Consiglio di Stato, era andata deserta a causa dell’esclusione di entrambe le offerenti per “carenza dei requisiti di idoneità richiesti dalla Disciplina di gara”; tale esclusione era poi stata impugnata da ambedue le concorrenti sul presupposto di un’erronea qualificazione da parte della S.A. dei requisiti di idoneità come requisiti di partecipazione e non come meri requisiti d’esecuzione, in totale dissonanza rispetto alle previsioni della lex specialis.

I Giudici di Palazzo Spada, accertato l’errore interpretativo compiuto dalla S.A. accoglievano il ricorso così riformando la sentenza di primo grado.

Il Massimo Consesso chiarisce che la corretta chiave di lettura della lex specialis per capire se i “requisiti di idoneità” siano da considerare requisiti essenziali ai fini di una valida partecipazione oppure necessari soltanto in fase esecutiva, sia da rintracciarsi nella disposizione di cui all’art. 100 d.lgs. n. 50/2016. Questa previsione, in attuazione della normativa comunitaria (di cui all’art. 70 direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25), consente alle stazioni appaltanti di integrare i requisiti oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83 con ulteriori “requisiti particolari” i quali rilevano, tendenzialmente, solo in fase di esecuzione del servizio aggiudicato.  La configurazione di questi come meri requisiti di esecuzione vale a distinguerli nettamente dai requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara, i quali devono sussistere già dal momento della presentazione dell’offerta.

Come rilevato dal Collegio “i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale”.

Al fine di comprendere la portata attribuita dalla S.A. a tali requisiti in ciascuna specifica gara  - sottolinea il CdS  - è determinante il tenore testuale della relativa previsione messa a punto dall’Amministrazione, di talché “se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario”

Difatti nel caso di specie, le apposite previsioni del capitolato lasciavano chiaramente intendere che si trattava di requisiti di idoneità da possedere in sede di stipula del contratto e previa aggiudicazione, non sin dal momento di presentazione della domanda.

Chiarito ciò, i giudici rammentano poi che l’orientamento giurisprudenziale finora affermatosi sul tema sia andato nel senso di prediligere un’interpretazione “pro-concorrenziale” che legittima gli operatori economici a dimostrare anche in fase di esecuzione la disponibilità di quei requisiti per i quali un’acquisizione preventiva risulti troppo onerosa.

Al tempo stesso il Collegio precisa tuttavia che, a salvaguardia del principio di buon andamento della P.A. e a garanzia della serietà della competizione e dell’attendibilità delle offerte, la giurisprudenza ritiene che in caso di incertezza interpretativa debba darsi luogo ad “una interpretazione delle  clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante, ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante […]”

In altre parole, quando la richiesta dell’effettivo possesso di simili requisiti sin dalla fase di presentazione delle domande risulterebbe eccessivamente gravosa, è sufficiente che l’impresa interessata assuma l’impegno alla messa a disposizione all’atto di aggiudicazione.

La pronuncia contiene quindi un velato monito per le Stazioni Appaltanti: in nome del principio di concorrenza tra operatori economici e di trasparenza nelle procedure di gara, è opportuno che l’esatta portata dei requisiti sia enunciata in termini chiari e puntuali che non lascino spazio a incertezze interpretative difficilmente superabili.