Reiterabilità dell'istanza d'accesso e impugnabilità del diniego meramente confermativo

Cons. St., V, 2/04/2021 n. 1779

Torniamo a parlare di diritto d’accesso, questa volta in termini di reiterabilità dell’istanza e di impugnabilità del diniego.

Nel caso di specie un operatore economico non veniva invitato da tempo alle procedure di gara indette da una certa Stazione Appaltante e decideva quindi di inoltrarle in data 22 novembre 2018 una prima istanza d’accesso per ottenere l’ostensione di tutti gli atti e dei provvedimenti preliminari adottati riguardo alle gare esperite nel periodo 2015 - 2018.

Con nota del successivo 27 novembre l’Amministrazione negava l’accesso poiché gli atti richiesti risultavano regolarmente fruibili sul suo sito istituzionale.

Con successiva istanza del 16 luglio 2019 l’istante chiedeva l’ostensione della stessa documentazione ma relativa alle gare del periodo 2014 – 2019 e anche in questo caso l’Amministrazione negava l’accesso per le medesime motivazioni.

L’operatore a questo punto impugnava davanti al TAR competente il secondo diniego d’accesso, vedendosi però dichiarare inammissibile il ricorso “essendo l’atto impugnato meramente confermativo del precedente diniego del 27 novembre 2018, rimasto invece inoppugnato”.

Il ricorrente proponeva allora appello avverso la sentenza del TAR Pescara, deducendo l’illegittimità della pronuncia di primo grado nella parte in cui riteneva meramente confermativo il secondo diniego, avendo invece diversa motivazione rispetto al primo, in quanto scaturito da una istanza d’accesso (la seconda) a sua volta evidentemente diversa dalla prima.

Con la sentenza oggi in commento il Consiglio di Stato conferma invece l’assunto del giudice amministrativo abruzzese.

Anzitutto, il semplice fatto che la seconda istanza d’accesso avesse ad oggetto documenti relativi ad un diverso arco temporale (gli atti delle gare esperite dal 2014 al 2019 e non quelli delle gare dal 2015 al 2018) non la rende innovativa, bensì meramente reiterativa della prima richiesta d’accesso.

L’istanza d’accesso del 2019, infatti, non è stata fondata su fatti nuovi, né tantomeno evidenziava un diverso profilo di legittimazione rispetto a quella del 2018, risultando al contrario riproduttiva della precedente, salvo l’ambito temporale preso a riferimento.

Analogamente, anche il secondo diniego dell’Amministrazione è stato una semplice reiterazione o, per meglio dire, una mera conferma del primo. Ciò in quanto il diniego impugnato non è stato l’epilogo di una nuova istanza istruttoria, né la sua motivazione aveva un contenuto differente rispetto a quella del primo diniego.

Di fronte ad una situazione di tal fatta, il giudice di secondo grado ha allora richiamato la giurisprudenza maggioritaria, per la quale “la mancata impugnazione del primo diniego nel termine, non consente la reiterabilità dell’istanza d’accesso e la conseguente impugnazione del solo secondo diniego meramente confermativo del primo” (Cons. Stato, Ad. Plen. 7/2006).

Da qui la conferma di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Ma non solo.

Il Consiglio di Stato ha riconosciuto alla richiesta d’ostensione di tutti i provvedimenti concernenti le gare esperite nel periodo 2014-2019 natura meramente esplorativa, in quanto “finalizzata all’esercizio di un controllo dell’operato dell’Amministrazione allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera dei privati, atteso che l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi deve essere comparato con altri interessi rilevanti tra cui quello dell’Amministrazione a non subire eccessivi intralci nella propria attività gestoria, presidiata anche a livello costituzionale”.

È dunque necessario prestare estrema attenzione alla reiterazione della stessa istanza d’accesso, perché si rischia di cadere in decadenze giudiziali una volta che si decide di impugnarne il diniego.