Principio di rotazione: l'indispensabile intervento del Consiglio di Stato

TAR Palermo, III, 29/09/2020, n. 1930

Il principio di “rotazione” ex art.  36 comma 1° D.Lgs. 50/2016 ha l’obiettivo di assicurare l’avvicendamento degli affidatari dei contratti pubblici e trova una puntuale applicazione unicamente negli affidamenti “sotto-soglia” comunitaria, consentendo all’amministrazione di mutare soggetto per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, sez. VI, 04/06/2019, n. 3755).

Sin dalla sua introduzione, il principio in esame ha sollevato numerose incertezze applicative (che persistono tutt’ora) e nonostante l’aggiornamento operato dall’A.N.A.C. (D.L. 32/2019) alle Linee guida n. 4 in materia di affidamenti sottosoglia comunitaria.

Sul tema si sono in particolare sviluppati due orientamenti giurisprudenziali opposti.

1) Il primo prevede l’applicazione “rigorosa” del principio di rotazione, stabilendo l’esclusione del gestore uscente fin dall’espletamento della procedura di invito, con lo scopo di evitare che lo stesso, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici, chiamati anch’essi dalla stazione appaltante a presentare l’offerta (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 31/03/2020, n. 2182; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 01/07/2020, n. 7418).

A questo però si aggiunga che, laddove la stazione appaltante motivi in maniera circostanziata e puntuale la sua scelta in ordine alla volontà di rivolgere l’invito anche all’operatore economico uscente, il principio in esame può essere legittimamente derogato (Cons. Stato, sez. V, 27/04/2020, n. 2655).

2) Il secondo orientamento giurisprudenziale ammette invece una possibile deroga all’applicazione del principio di rotazione “nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda limitazione dei partecipanti attraverso inviti” (Cons. Stato, sez. V, 05/09/2019, n. 7539).

La ragione risiede nel fatto che il principio di rotazione risulta strettamente connesso con quello di tutela della concorrenza, con l’effetto che il primo deve ritenersi certamente strumentale al secondo.

Ciò significa che nel caso in cui l’amministrazione abbia operato attraverso una procedura che non prevede alcuna sostanziale restrizione della concorrenza, “il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti” (ex multis: T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 09/03/2020, n. 209; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 05/11/2018, n. 1574).

Quanto invece all’incidenza della “temporaneità ed urgenza” del precedente affidamento rispetto all’obbligo o meno d’invitare il gestore uscente, alcune pronunce hanno stabilito che “se è vero che la ratio della norma è quella di evitare che un determinato concorrente si possa avvantaggiare delle conoscenze e delle esperienze conseguite in virtù del precedente affidamento, appare evidente che un adeguato bagaglio di conoscenze e di esperienze può essere acquisito solo in un ragionevole lasso di tempo” (si veda ad esempio Tar Campania Salerno, sez. I, 10/01/2019, n. 60).

Infine, occorre segnalare la recente pronunzia del T.A.R. Palermo (Sez. III, 29/09/2020, n. 1930), che confermando il sopra citato secondo orientamento giurisprudenziale, ha rilevato in termini generali come sia possibile escludere l’applicabilità del principio di rotazione laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non ponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (Cons. Stato, sez. III, 04/02/2020, n. 875).

In conclusione, nonostante gli ultimi “approdi giurisprudenziali” si registra ancora la mancanza d’univocità nell’applicazione del principio di rotazione, che conseguentemente dà luogo ad incertezze nella gestione delle procedure “sottosoglia”.

Pertanto, si ritiene quantomai auspicabile un intervento dell’Adunanza Plenaria, che possa definitivamente chiarire i lati “oscuri” di una disposizione ancora piena di incertezze.