Omessa dichiarazione “innocua” in fase di gara. L’annotazione nel casellario ANAC ha natura sanzionatoria (e sproporzionata)

Consiglio di Stato, sez. V, 25/01/2022 nr. 491

In presenza di una “omissione dichiarativa” in fase di gara, spesso vengono applicate al concorrente le medesime conseguenze riservate alla ben più grave fattispecie della “falsa dichiarazione”.
La assimilazione dei due concetti potrebbe generare però una ingiusta segnalazione ad ANAC con conseguente possibile esclusione della concorrente dalle procedure di gara e dagli affidamenti per un dato arco temporale.
Il Consiglio di Stato nella sentenza qui in commento pone un freno all’applicabilità di tale sanzione afflittiva.

Si prende spunto da un caso che ha riguardato la mancata allegazione della dichiarazione del possesso dei requisiti generali di cui al vecchio art. 38 comma 1 D.Lgs 163/2006 (oggi trasfuso nell’articolo 80 Codice dei Contratti), quale comportamento omissivo, nel caso specifico, assimilato dalla Amministrazione ad una “falsa dichiarazione” invece che ad una semplice “omissione dichiarativa”.

Innanzitutto, dice il Consiglio di Stato, risulta impossibile escludere la natura sanzionatoria della annotazione nel casellario informatico.
Da ciò derivano inevitabili ed importanti conseguenze afflittive in capo al concorrente.

Pertanto, prima di avviare tale “iter”, occorrerebbe una accurata istruttoria da parte della Amministrazione senza dimenticare i chiarimenti già offerti dalla recente Giurisprudenza, applicabile al caso di specie in ragione del principio di irretroattività della “norma sfavorevole”, sulla differenza tra dichiarazioni “omesse” e “false”, ipotesi oggi ricondotte alla normativa di cui all’articolo 80 comma 5, lettera “C-bis” (da un lato) e “F-bis” (dall’altro).

Pertanto, solo le vere e proprie false dichiarazioni (lettera “F-bis”) possono comportare l’automatica esclusione dalla gara (e le relative conseguenze afflittive), mentre nel caso di “omissioni” occorrerebbe che l’Amministrazione svolgesse piuttosto una valutazione di integrità e affidabilità del concorrente.

Difatti l’odierno articolo 80 comma 12 prevede che solo in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto.

Nel caso di specie, poi, sottolinea il Consiglio di Stato che il concorrente non aveva conseguito alcun vantaggio competitivo in ragione della omessa dichiarazione in quanto sostanzialmente in possesso di tutti i requisiti previsti.

Pertanto, eliminata dal Consiglio di Stato l’automatica esclusione, dovrebbe l’Amministrazione aprire un sub-procedimento in ordine alla verifica sulla affidabilità del concorrente (da cui poi certamente potrebbe anche conseguire una esclusione, ma certamente per ragioni del tutto differenti e non legate ad una “falsità dichiarativa” e in ogni caso senza la temuta segnalazione ad ANAC).