Offerte contenenti il 50% di prodotti di paesi terzi: non vi è obbligo di motivazione nella scelta di non ammettere l’offerta

TAR Catania, Sez. III, 29/09/2023 n. 2809

Una società impugnava direttamente la lex specialis di gara nella parte in cui – senza espressa motivazione - richiedeva che venisse fornita una quota di almeno il 50% dei prodotti provenienti dai paesi dell’Unione Europea.

Si trattava nello specifico di un’azienda italiana che, collegata alla casa madre indiana produttrice di tubazioni, ne curava la commercializzazione all’interno dell’UE.

La disposizione in esame, a detta della ricorrente immediatamente preclusiva della sua partecipazione, faceva espresso richiamo all’art. 137, comma 2, d.lgs. 50/2016 rubricato “Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi”, che prevede come “qualsiasi offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta”.

La stessa disposizione stabilisce che in caso di mancato respingimento dell'offerta, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione. La norma, emanata in attuazione dell’art. 85 della direttiva 25/2014/UE, riproduce la disciplina già introdotta con l’abrogato art. 234, d.lgs. 163/2006 emanato in attuazione dell’art. 58 della direttiva 2004/17/CE.

La ratio sottesa alla disciplina di derivazione comunitaria attiene evidentemente alla tutela della “par condicio”, che verrebbe messa a rischio qualora venissero equiparati prodotti con potenziali costi di produzione molto bassi e regole di mercato meno competitive rispetto a quelle applicate all’interno dell’UE.

La soluzione adottata dal legislatore comunitario (e recepita dal legislatore italiano) non prevede quindi di vietare “tout court” la partecipazione delle imprese provenienti dai paesi terzi alle procedure di gara indette nell’UE, bensì d’introdurre una facoltà per gli enti aggiudicatori di non respingere le stesse offerte in casi particolari.

Tuttavia, come precisato dal Tar Catania, è solamente in questo caso (vale a dire il mancato respingimento) che si obbliga la S.A. a motivare la propria scelta, con conseguente trasmissione degli atti all’Autorità anticorruzione per una verifica di congruità.

In altri termini, la possibilità di escludere un’offerta i cui prodotti provengano nella misura superiore al cinquanta per cento da un paese terzo (e con cui non è attivo un accordo di reciprocità) non è viziata da illogicità e contraddittorietà manifesta, ma rappresenta espressione di una scelta discrezionale pienamente legittima ed in accordo con la disposizione di cui all’art. 137 D.Lgs. 50/2016.