Non sono accessibili gli atti riguardanti la fase esecutiva del contratto

Consiglio di Stato Sez. V 11/06/2012

La giurisprudenza amministrativa aveva di recente mostrato un “favor” nei confronti del diritto d’accesso in materia di appalti, ammettendo addirittura (in alcuni casi) “l'accessibilità” oltre che alla fine delle procedure di selezione del contraente (che hanno natura pubblicistica e, quindi, devono godere di conseguente trasparenza), anche nella fase esecutiva del contratto, il cui “limen” è costituito dalla stipula del contratto tra la P.A. appaltante ed il contraente aggiudicatore (in proposito Consiglio Stato, VI°, 1/12/2007, n. 6545), apertura confermata anche di recente dall’Ordinanza del TAR Brescia, II°, 15/3/2012, secondo cui “una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara [.] esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa. E' la partecipazione stessa alla procedura comparativa, che ne depotenzia implicitamente il diritto alla riservatezza”. Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, sembra invece voler ritornare al suo indirizzo “classico”; nel caso di specie infatti, riguardante la richiesta d’accesso di un impresa partecipante ad una gara pubblica, classificatasi seconda in graduatoria e che aveva contestato una presunta irregolarità nella documentazione dell'aggiudicatario, il Collegio ha affermato che “con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto manca in radice un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l'accesso [.], in palese assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, peraltro neppure rappresentabile in termini di certezza (trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla stazione appaltante stessa); ciò esclude la configurabilità di un interesse della seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell'esecuzione contrattuale da parte dell'aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione”. Il Collegio insiste inoltre sull'oggetto dell'accesso, che non deve essere in alcun modo generico ed indeterminato, poiché non può rappresentare uno strumento di controllo generalizzato sull'attività del soggetto pubblico, costituendo al contrario, un mezzo per acquisire atti e documenti puntuali (Cons.Stato. VI°, 10/2/2006 n. 555). Si osserva dunque un cambio di rotta del supremo Consesso di giustizia amministrativa, che probabilmente “mette un freno” all'ammissibilità dell'accesso agli atti della fase esecutiva degli appalti pubblici, rimanendo tuttavia sempre possibili eventuali ulteriori cambi di rotta; l'accento infatti vien posto sulla natura dell'interesse collegato alla richiesta d’accesso, che, nel caso di specie, non viene ritenuto diretto, concreto ed attuale ex art. 22 l.n. 241/90 per fondare un'istanza. E' probabile dunque che in futuro, configurandosi un interesse di natura differente rispetto alla situazione giuridica prospettata in giudizio, lo stesso Consiglio di Stato possa assumere posizioni nuovamente differenti.