Negli appalti di lavori il cd. “beneficio dell’incremento del quinto” si applica anche alla impresa mandataria

Negli appalti di lavori pubblici, in tema di qualificazione dei RTI, il cd. beneficio dell’incremento del quinto previsto per le imprese raggruppate si applica anche alla impresa mandataria: lo ha stabilito il Consiglio di Stato a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia Europea.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato fa il punto sul tema dei requisiti di qualificazione delle imprese che partecipano alle gare in forma di RTI, con riguardo ai requisiti di qualificazione in capo alla impresa mandataria, e alla disposizione nazionale (in contrasto con la direttiva europea) che impone alla impresa mandataria di un RTI di eseguire una quota di lavori (e quindi di essere qualificata) in misura prevalente (non inferiore al 40%), nonché alla disposizione ( anche essa in contrasto con la direttiva europea) che non consentirebbe  il cd beneficio dell’incremento del quinto per la impresa mandataria.

La vicenda trae origine dal ricorso presentato al TAR Sardegna (Sezione Seconda n. 584/2023) dalla impresa mandataria di un costituendo RTI che, nella gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della rete pluviale nel territorio di Pirri, indetta dal comune di Cagliari (con risorse del PNRR), si era vista revocare l’aggiudicazione a seguito di esclusione per asserita mancanza dei requisiti di qualificazione (attestazione SOA per la classifica necessaria).

L’impresa mandataria (ricorrente) si era impegnata a costituire RTI con altre due imprese (mandanti) in possesso entrambe della attestazione SOA per la categoria OG6, Classifica III bis, con l’impegno di ciascuna mandante ad eseguire una quota di lavori pari al 30%; mentre l'impresa capogruppo avrebbe realizzato la quota maggioritaria (pari al 40%) dei lavori possedendo attestazione SOA per la categoria 0G6, classifica III bis e dichiarando nella domanda di partecipazione di ricorrere all’avvalimento per incrementare la propria qualificazione (avvalendosi dei requisiti di altra impresa, indicata come ausiliaria, provvista della categoria OG6, classifica II)

Il costituendo raggruppamento, all’esito della gara, risultava aggiudicatario avendo presentato la migliore offerta ma, in sede di successiva verifica dei requisiti di partecipazione, l’amministrazione accertava che in occasione del rinnovo dell’attestazione SOA l’impresa indicata come mandataria aveva subìto un declassamento nella categoria di lavorazione SOA OG6, passando dalla classifica III bis alla III e, quindi, avviava il procedimento di esclusione per la perdita dei requisiti in relazione alla percentuale di partecipazione al raggruppamento (40%) dichiarata al momento della presentazione dell’offerta.

La ricorrente chiedeva quindi l’assegnazione di un termine per la rimodulazione delle quote all’interno del raggruppamento ma l’amministrazione le comunicava il rigetto dell’istanza e confermava l’esclusione dalla gara per sopravvenuta perdita dei requisiti. L’impresa impugnava l’esclusione presso il TAR Sardegna che (con sentenza 29 maggio 2023, n. 374) respingeva il ricorso. La sentenza veniva però annullata dal Consiglio di Stato (Sez. V 4 luglio 2023 n. 6525) per difetto di notifica al Ministero (nella sua qualità soggetto titolare del finanziamento PNRR) e violazione del diritto di difesa ai sensi dell’art. 105 Codice di procedura amministrativa, disponendo la rimessione della causa al primo giudice. Il TAR Sardegna (con sentenza del 27 luglio 2023, n. 584) confermava l’esclusione dalla gara (rigettando il ricorso).

Avverso tale decisione la società interponeva appello. Il Consiglio di Stato si concentra su uno dei tre motivi del ricorso ritenendo la questione assorbente e dirimente ovvero “la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 61, comma secondo, del D.P.R. 207/2010, dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014” e “Disapplicazione degli articoli 92, comma secondo, del D.P.R. n.207/2010 e 61, comma secondo, ultimo capoverso, del D.P.R. 207/2010 perché contrastanti con l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE”

L’art. 61 del DPR 207/2010 prevede che le singole imprese possono partecipare ed eseguire lavori nei limiti della propria classifica “incrementata di un quinto” (cd. beneficio del quinto). Lo stesso articolo dispone che in caso di RTI il beneficio del quinto si applichi alle imprese raggruppate a condizione che esse siano qualificate per una classifica pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori. Tale beneficio, tuttavia, non era riconosciuto alla impresa mandataria ai fini della qualificazione ed esecuzione della quota minima di lavori fissata nel 40%. (art. 61, 2 comma)

La ricorrente lamentava che il citato art. 61, 2 comma del DPR 207/2010 è in contrasto con la Direttiva Europea 2014/24/UE (art. 63) e, quindi, il giudice avrebbe dovuto disapplicarlo.

I giudici hanno accolto il ricorso e confermato che, nel caso di RTI, il beneficio del c.d. “incremento del quinto” deve poter essere utilizzato anche dalla mandataria senza alcuna limitazione, alla luce della decisione della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 28 aprile 2022 (C-642/2020), che ha considerato in contrasto con l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE le norme nazionali che impongano alla impresa mandataria di un raggruppamento di possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria

La Corte di giustizia della Unione Europea (con la decisione citata) aveva concluso che la normativa nazionale, nel fissare, per i RTI, una disciplina di qualificazione più rigorosa (ovvero imponendo che la mandataria eseguisse la maggior parte delle prestazioni, e che possedesse i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria), non fosse compatibile con la normativa eurounitaria. Secondo la Corte, infatti, il diritto nazionale potrebbe imporre delle limitazioni a singoli partecipanti a raggruppamenti di imprese, purché però nell’ottica di “un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”.

Partendo da tale pronuncia il Consiglio di Stato opportunamente ritiene che vadano necessariamente disapplicati i limiti puramente quantitativi imposti dalla normativa nazionale ai Raggruppamenti Temporanei (quale è appunto  l’obbligo di eseguire i lavori nella misura minima del 40 per cento previsto dall’art. 92, comma secondo del DPR 207/2010) e analogamente vada disapplicata la disposizione (art. 61, 2 comma del DPR 207/2010) che stabilisce che il beneficio dell’incremento del quinto non si applica alla mandataria per la qualificazione nella quota di lavori minima imposta dalla legge.

Né per il Collegio vi era l’obbligo per la ricorrente di impugnare la disposizione del disciplinare di gara che – in aderenza alla normativa regolamentare interna allora in vigore – di per sé escludeva l’utilizzo di tale istituto dell’incremento del quinto da parte della impresa mandataria. La clausola infatti andava disapplicata dalla amministrazione o dal giudice trattandosi di una clausola che richiama una norma nazionale in contrasto con la Direttiva Europea (Cons. Stato, VI, 11 novembre 2019, n. 7874; 3 maggio 2019, n. 2890).

Pertanto l’impresa ricorrente (mandataria), possedendo (in proprio e attraverso l’avvalimento) la qualifica in una classe di importo pari ad un quinto dell’importo dei lavori, poteva avvalersi del cd beneficio dell’incremento del quinto e quindi avrebbe potuto eseguire i lavori.

Peraltro con riguardo alla possibilità per la mandataria di avvalersi dell’attestazione SOA di impresa ausiliaria, viene confermato l’orientamento già espresso sul punto (CdS, V, 26 maggio 2023, n. 5203) secondo cui l’art. 61 del Regolamento riconosce la possibilità per il concorrente, singolo o raggruppato, di usufruire dell’incremento premiale sulla qualificazione SOA, “risultando irrilevante il fatto che la classifica SOA su cui operare l’incremento sia posseduta dal concorrente stesso o ottenuta in avvalimento”.