Mancata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte: può essere disposta l'esclusione?

TAR Sardegna, Sez. I, n. 375/2018

TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 5423/2018

Delibera ANAC n. 420/2018

Il problema dell’indicazione dei costi della manodopera (alla luce del nuovo comma 10 dell’art. 95 D.Lgs.n. 50/2016) non è questione di poco conto, atteso l’attuale contrasto giurisprudenziale che comporta decisioni diametralmente opposte, che vedono da un lato “graziare” le partecipanti che ne hanno omesso l’indicazione, dall’altro invece decretarne irrimediabilmente l’esclusione.

Partendo dal dato normativo, è noto come il comma 10 disponga che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera”; dal chiaro tenore letterale dell’art. 95, tuttavia, sono ugualmente sorti due diversi orientamenti interpretativi.

Secondo il primo è sempre (e comunque) giustificata l’esclusione dalla gara del concorrente che non abbia evidenziato in offerta tali voci di costi, in quanto la norma parla di “dovere” e dunque l’omessa indicazione del valore della manodopera configura un’insuperabile violazione di legge. Tale orientamento può essere idealmente rappresentato dalla prima sentenza commentata [TAR Sardegna, Sez. I, n. 375/2018], secondo cui il Legislatore del Correttivo, con la nuova formulazione del comma 10 dell’art. 95, ha definitivamente rimosso ogni incertezza circa la necessità d’immediata indicazione dei costi di manodopera, la cui mancanza preclude al possibile ricorso al soccorso istruttorio che, come noto, è del tutto inammissibile nelle ipotesi d’incompletezza o irregolarità dell’offerta economica.

Il secondo orientamento, invece, sostiene comunque la partecipazione alla gara in tutte le ipotesi in cui la lex specialis non contenga un’espressa menzione circa l’obbligo di specificazione del costo della manodopera, con ciò inducendo in “errore” il concorrente; questa è la posizione della seconda pronuncia  [TAR Lazio, Roma, Sez. IIbis, n. 5423/2018], che si basa invece sulla necessità d’assoggettamento ai principi di parità di trattamento e non discriminazione di talchè a questa gara, in quanto d’importo superiore alla soglia comunitaria (e quindi potendo parteciparvi anche un’impresa straniera), la mancata esplicita previsione dell’obbligo d’indicazione del costo di manodopera non può comportare una sanzione (l’esclusione) non espressamente prevista in lex specialis.

In tale ipotesi, dunque, sarebbe ammissibile il soccorso istruttorio.

Una sintesi delle diverse posizioni la tenta l’ANAC che, in una recente Deliberazione [n. 420/2018], dapprima definisce la norma (art. 95 comma 10) come certamente “imperativa”, apparendo di conseguenza del tutto irrilevante la circostanza che la lex specialis preveda (o meno) la necessità d’indicazione del costo della manodopera che, in quanto elemento essenziale dell’offerta, non può essere integrabile.

In seconda battuta però, l’Autorità diversifica l’omissione del costo della manodopera, distinguendo casi di errore “formale” da quelli di natura più “sostanziale”; così in tutte quelle offerte in cui il costo di manodopera non sia stato specificamente dettagliato, ma comunque computato nel prezzo d’offerta, allora l’errore è meramente formale e non può quindi portare all’esclusione, dovendo quindi essere concessa l’integrazione mediante soccorso istruttorio. Se invece nella formulata offerta economica non si sia effettivamente tenuto conto del costo della manodopera, in tal caso allora tale omissione assume carattere sostanziale, rientrandosi quindi nel campo dell’assoluta insanabilità.

L’ANAC non “spiega” tuttavia come possa la P.A. accorgersi se l’offerta economica dell’offerente contenga (o meno) la formulazione implicita del valore della manodopera, ma il tentativo di sintesi è tuttavia apprezzabile .

Staremo in ogni caso a vedere come la giurisprudenza del Consiglio di Stato si andrà consolidando su questa spinosa questione.