Linee Guida 3 e 5: può il RUP essere anche Commissario di gara?

TAR Umbria, I° 30/3/2018 n. 192

Nella sentenza in commento viene affrontata la questione relativa alla presunta illegittimità nella composizione della Commissione Giudicatrice in virtù della modifica dell’art. 77, comma 4° del D.Lgs. 50/2016, operata dal cd. “Decreto Correttivo” (D.Lgs.n. 56/2017).

Detto art. 77 stabilisce che, in caso di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte debba essere compiuta da una Commissione composta da esperti nello settore specifico a cui afferisce il contratto e che, al fine d’assicurare la massima indipendenza e terzietà dei Commissari, gli stessi non debbano aver svolto alcuna precedente funzione relativa alla stesura della disciplina di gara oppure attinente al contratto per il cui affidamento la gara risulta indetta.

Tale disposizione ha fatto quindi ritenere in un primo tempo come vi fosse una netta incompatibilità tra la figura di Commissario e quella di RUP, il quale certamente ricopre incarichi sia nella fase di programmazione che in quella d’indizione della gara e che quindi, per tale motivo, non potrebbe far parte della Commissione giudicatrice.

Così la ricorrente aveva sollevato nel caso in questione detta eccezione, contestando come nella gara indetta dalla Provincia di Perugia il RUP era stato invece nominato anche componente della Commissione Giudicatrice.

Il TAR Perugia ha però respinto la tesi che considera “automatica” l’incompatibilità tra il RUP ed il Commissario dal momento che, secondo la piu’ recente giurisprudenza, la funzione di quest’ultimo non deve ritenersi “in assoluto” incompatibile con quella di RUP, dovendosi al contrario dimostrare in concreto “l’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.

Anche il Legislatore ha dimostrato di convergere verso detta tesi “sostanzialistica”, dal momento che, nel Decreto Correttivo, ha fatto aggiungere al comma 4° dell’art. 77 del Codice il seguente periodo “la nomina del RUP a membro delle Commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Tali profili di problematicità dovrebbero essere comunque superati allorquando verrà pubblicato l’Albo dei Commissari tenuto dall’ANAC, da cui ogni P.A. dovrà “selezionare” i propri Commissari, che quindi non potranno essere nello stesso tempo anche RUP della stessa gara.

Di questo (e di molto altro) si parlerà nel corso dell’incontro che si terrà presso lo studio Stefanelli&Stefanelli il 9 maggio p.v., in cui verranno analizzate le Linee Guida n. 3 e 5 redatte dall’ANAC.