L’impugnazione del diniego d’accesso tra vecchio e nuovo codice

Con la sentenza oggi in commento il TAR Venezia chiarisce importanti dubbi interpretativi sulla disciplina giudiziale dell’accesso tra vecchia e nuova normativa.

Veneto Strade s.p.a., con determina del 24 ottobre 2024, aggiudicava la gara relativa all’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di Completamento del Terraglio Est da Via delle Industrie in Comune di Casier alla connessione con la S.R. 53 Postumia in Comune di Treviso - Provincia di Treviso. Con successiva nota del 29 ottobre 2024 comunicava altresì ai partecipanti il portale telematico ove la determina di aggiudicazione era stata pubblicata.

Con istanza del 3 dicembre 2024, le future ricorrenti chiedevano a Veneto Strade s.p.a. di poter effettuare l’accesso agli atti, a sensi degli artt. 22-28 della legge241790 e s.m.i. e dell’art. 35 del D.lgs. 36/2023, all’offerta tecnica ed economica presentata dalle prime cinque imprese in graduatoria, che non erano state pubblicate sul portale assieme alla determina d’aggiudicazione.

Veneto Strade s.p.a. concedeva l’ostensione della documentazione amministrativa e l’offerta economica degli operatori collocati in graduatoria entro il quinto posto, specificando tuttavia che “la busta tecnica delle ditte collocate in graduatoria entro il quinto posto sarà trasmessa a seguito del nullaosta dei controinteressati”.

A questo punto le società istanti - in considerazione del fatto che, con la comunicazione dell’aggiudicazione, non erano state messe a disposizione dei concorrenti né l’offerta dell’aggiudicatario, né le eventuali motivazioni del diniego di accesso alla stessa – insistevano affinché Veneto Strade s.p.a. concedesse l’ostensione dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario.

Sennonché la stazione appaltante trasmetteva alle richiedenti l’offerta in forma oscurata, in ragione dell’opposizione alla completa ostensione della stessa presentata dall’operatore economico aggiudicatario.

Tale parziale ostensione è stata quindi impugnata dalle società istanti innanzi al TAR veneziano che, con la sentenza oggi in commento, ha accolto il ricorso riconoscendo il diritto d’accesso alle ricorrenti. Più che le ragioni di merito del Giudice, meritano particolare attenzione quelle sulle eccezioni di tardività del ricorso sollevate dall’Amministrazione.

In prima battuta Veneto Strade eccepisce l’inammissibilità del ricorso per tardività della notifica, in quanto non effettuata entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, come previsto dall’art. 36, comma4, del d.lgs. n. 36/2023.

Al fine di esaminare le eccezioni di irricevibilità del ricorso sollevate dalla parte resistente (con riferimento alla tardività della notifica) ed alla parte controinteressata (con riferimento alla tardività sia della notifica sia del deposito) il TAR ritiene necessario riepilogare la nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara declinata nell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

Il comma 1 prescrive che “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”. Il comma 2 assicura, inoltre, che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”. In base al riportato assetto normativo dovrebbe escludersi la necessità di presentare una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara.

Il terzo comma dell’art. 36 (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art.90) prevede poi che la stazione appaltante o l’ente concedente, nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, “dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2”, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti della stazione appaltante che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma oscurata. Il quarto comma dell’art. 36 prevede infatti che “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo […] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”. È evidente che la descritta normativa non regolamenta in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale né da un punto di vista processuale, il procedimento che eventualmente avesse ad oggetto l’accesso alle offerte dei primi cinque concorrenti utilmente classificati in graduatoria nel caso in cui la stazione appaltante ometta, in tutto o in parte, di ostenderle contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione.

Pertanto, spetta all’interprete individuare la disciplina applicabile al caso in cui la stazione appaltante ometta di pubblicare nel portale telematico gli atti di gara al termine delle operazioni di selezione e, in seguito all’istanza di accesso del concorrente utilmente collocato in graduatoria, dia riscontro alla medesima richiesta ostensiva trasmettendo l’offerta selezionata in forma oscurata.

Nel caso di specie, la lettera del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 risulta univoca nel riferire il rito super speciale ivi previsto all’impugnazione delle sole decisioni rese dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento presentate in gara dai concorrenti.

In aderenza al dato letterale, pertanto, il TAR giunge a sostenere che detto rito accelerato non può trovare applicazione nel caso in cui l’amministrazione abbia osteso, previa istanza di accesso del concorrente e soltanto dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara in forma parziale.

In base alle coordinate interpretative sopra esposte, la fattispecie in esame rientra nello spettro applicativo dell’ordinario procedimento di accesso agli atti e, quindi, del rito speciale di cui all’art. 116 cod. proc. amm., derivandone dunque la tempestività del ricorso.

Sempre per rimarcare la tardività del ricorso, un’ulteriore questione sollevata dalla resistente concerne il termine entro cui il concorrente non definitivamente escluso dalla procedura selettiva è tenuto a presentare l’istanza di accesso agli atti di gara al fine di ottenere la dilazione del termine di trenta giorni prescritto dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. per impugnare il provvedimento di aggiudicazione.

Come noto, per un consolidato indirizzo giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ove la richiesta di accesso alla documentazione di gara fosse proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si doveva incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza della documentazione e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione.

La giurisprudenza desumeva il termine di quindici giorni per la proposizione dell’istanza di accesso dall’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 che, tuttavia, è stato abrogato in virtù dell’art. 226, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, senza venir riprodotto nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

Ciononostante, il TAR ritiene che, quand’anche si ritenesse tuttora applicabile il suddetto orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza del codice dei contratti pubblici del 2016, comunque l’istanza di accesso presentata dalle odierne ricorrenti il 3 dicembre 2024 dovrebbe sicuramente ritenersi tempestiva, in quanto presentata otto giorni dopo la comunicazione di aggiudicazione del 25 novembre 2024.

Dalla descritta scansione temporale il Giudice conclude, anche sotto questo profilo, per la tempestività del ricorso.

 In definitiva, risolvendo importanti impasse interpretativi relativi alla disciplina processuale dell’accesso, il ricorso viene ritenuto dal TAR tempestivamente proposto, in quanto notificato entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza della determinazione assunta dalla stazione appaltante sull’istanza di accesso proposta dalle ricorrenti e depositato entro il termine di quindici giorni dalla sua notifica.