L’impresa deve indicare i costi della manodopera del subappaltatore pena l’esclusione dell’offerta: a stabilirlo il TAR Veneto in considerazione della tutela rafforzata della manodopera prevista dal nuovo Codice Appalti

Che il nuovo Codice degli Appalti preveda – in attuazione di specifici criteri di delega (legge 78/2022 – art. 1, comma 2 lett. m) e t)) – una tutela rafforzata della manodopera è affermazione che ci convince tanto che nell’affrontare il tema della ribassabilità o non ribassabilità dei costi della manodopera (art. 41, 14 comma, del Codice Appalti) - ns. approfondimento del 23 maggio scorso - giungevamo alla conclusione che non possa considerarsi illegittima, proprio in forza di tali criteri di delega, una disposizione della lex specialis che disponga che i “costi della manodopera come indicati/scorporati dalla stazione appaltante non siano direttamente ribassabili”. Vero è che il Codice ha introdotto, a fronte del nuovo obbligo della stazione appaltante di stimare e scorporare i costi della manodopera (art. 41, 14 comma) un preciso onere dell’appaltatore di indicare in sede di offerta (art. 108, 9 comma) i reali costi della manodopera sostenuti dalla propria organizzazione, e ha previsto tale onere a “pena di esclusione”. Con la conseguenza che – allo scopo di raccordare le due disposizioni la giurisprudenza e la stessa Autorità – arrivano ad affermare che, nonostante l’indicazione/scorporo della stazione appaltante, l’operatore economico possa comunque esporre in offerta costi della manodopera inferiori a quelli indicati/scorporati dalla stazione appaltante a condizione che, in sede di verifica di congruità della offerta, riesca poi a dimostrare che i tali costi (inferiori) sono il risultato di una “più efficiente organizzazione aziendale” (per esempio con uso di tecnologie più avanzate) ovvero di particolare sgravi fiscali o contributivi, senza mai derogare ai minimi tabellari. Ma quali sono i costi della manodopera che ai sensi dell’art. 108, 9 comma devono essere indicati in offerta quando l’impresa partecipa alla gara affidando molte delle attività in subappalto? Sono soltanto i costi propri? oppure devono essere indicati anche i costi della manodopera del subappaltatore?

Per il TAR Veneto non ci sono dubbi che vada indicato anche il costo della manodopera sostenuto dai subappaltatori, con un ragionamento condivisibile e ben argomentato che parte da un presupposto: la ratio delle nuove norme del Codice Appalti (art. 41, 14 comma e art. 108, 9 comma) che è quella di garantire una tutela rafforzata della manodopera negli appalti e nei subappalti. Per poter assicurare questo obiettivo è necessario interpretare e applicare le norme al fine di evitare facili elusioni.  Secondo il TAR Veneto, quindi, i costi della manodopera che vanno indicati in sede di offerta non sono esclusivamente i “propri costi” ma sono “i costi della manodopera sostenuti per realizzare l’appalto” e, quindi, se l’impresa che concorre subappalta (peraltro quasi interamente) alcune attività previste nel contratto i costi che dovranno essere considerati e verificati sono anche i costi della manodopera delle imprese subappaltatrici che eseguono le prestazioni.

Nel caso di specie la stazione appaltante indiceva una gara per l’affidamento del servizio di “raccolta, trasporto e recupero di fanghi disidratati non pericolosi” e scorporava il costo della manodopera (pari al 7% dell’importo complessivo del servizio), costo non ribassabile. L’impresa ricorrente – esclusa per non aver superato la verifica di congruità della offerta con riguardo al costo della manodopera – impugnava l’esclusione sostenendo che, avendo dichiarato di partecipare alla gara quale intermediario dei rifiuti (ai sensi dell’art. 183 del DLgs 152/2006), il costo della manodopera sostenuto era quello dichiarato relativo ad un solo operaio che si occupava del raccordo della attività con le ditte subappaltatrici (5 ditte diverse indicate) a cui erano affidate le attività di  “caricamento e il trasporto”.

La ricorrente non indicava il costo della manodopera delle imprese subappaltatrici ritenendo che si trattasse di “costi indiretti” e pertanto esclusi dall’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 108, 9 comma e, in ogni caso, chiedeva la possibilità in sede di verifica di congruità della offerta di offrire le dichiarazioni inerenti.

I giudici respingono il ricorso ritenendo legittima l’esclusione in quanto la mancata indicazione dei costi della manodopera dei subappaltatori non avrebbe consentito alla stazione appaltante di avere contezza della sostenibilità della offerta ( si legge nella sentenza  “ll concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” in questo senso cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348).

Le nuove norme (artt. 41 e art. 108 del Codice) introducono una tutela rafforzata della manodopera che sarebbe vanificata se si consentisse all’impresa concorrente di indicare solo i propri costi e non anche i costi dei propri subappaltatori soprattutto in considerazione della assenza di limiti al subappalto, che consente di affidare a terzi la quasi totalità (come nel caso di specie) delle attività. Nella fattispecie in esame – secondo i giudici - i costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate a imprese terze riguardano l’intero servizio di trasporto dei rifiuti, ossia i costi del personale stabilmente preposto all’esecuzione di una delle prestazioni oggetto dell’appalto e, pertanto, non potevano considerarsi “costi indiretti”.

Né si può sostenere che la modulistica era confusa, contraddittoria tanto da trarre in inganno il concorrente oppure che la stessa non era edittabile (come sostenuto dalla ricorrente) trattandosi di un modulo che poteva essere corretto. Secondo i giudici la tabella dei costi del personale non andava intesa come la tabella dei propri costi ma la tabella dei costi del personale sostenuti per la propria offerta comprensiva quindi dei costi della manodopera delle imprese subappaltatrici. Non trovandosi di fronte a disposizioni della lex specialis fuorvianti non si ammette la possibilità di modificare e/o integrare la dichiarazione attraverso il soccorso istruttorio.

Conclude quindi il TAR che l’offerta, con riferimento al costo della manodopera, risulta carente di un elemento essenziale e non è consentito integrare la dichiarazione in quando secondo consolidato orientamento giurisprudenziale non è possibile integrare, in sede di verifica della congruità della offerta, le dichiarazioni prodotte, possibilità consentita in via del tutto eccezionale soltanto (CdS 2 aprile 2020 n. 8 adunanza plenaria  e CdS Sez. V 17 febbraio 2022 n.1191) in presenza di disposizioni della lex specialis  fuorvianti e contraddittorie.