Le concessioni e il ruolo del piano economico finanziario

La sentenza oggi in commento ha per oggetto il ricorso in appello proposto per la riforma della sentenza breve del TAR Lazio n. 14437/2024.

La Stazione Appaltante aveva indetto una procedura telematica aperta per l'affidamento, in regime di concessione, dei servizi di somministrazione e vendita di alimenti e bevande, ristorazione e catering presso l'area del Parco del Foro Italico in Roma e dello Stadio Olimpico. Il contratto aveva una durata di cinque anni, con un valore complessivo stimato di euro 55.472.500,00 IVA esclusa. Il capitolato prevedeva che l'offerta dovesse includere un rialzo percentuale unico rispetto ai corrispettivi minimi garantiti, che andavano da euro 1.736.500,00 per il primo anno a euro 2.695.500,00 per il quinto anno, oltre IVA. Il concessionario doveva riconoscere alla Stazione appaltante anche una quota del 25% del fatturato complessivo eccedente il minimo garantito e una royalty del 20% sul fatturato relativo al servizio di catering per eventi di terzi.

La ricorrente odierno era la titolare uscente della concessione per gli stessi servizi da oltre dieci anni, con l'ultimo affidamento risalente al 2014 e in scadenza al 31 dicembre 2024; ha proposto ricorso al TAR Lazio per l'annullamento degli atti di gara, contestando le previsioni della lex specialis, in particolare i costi e i ricavi indicati nel Piano Economico Finanziario (PEF) messo in gara.

La ricorrente lamentava l'insostenibilità del PEF di gara evidenziando 4 aspetti principali:

• Sovrastima dei ricavi nel PEF, dovuta a un'errata individuazione della spesa media per spettatore.
• Sottostima dei costi indicati dalla S.A. in particolare i costi del personale (non considerando il personale specifico per eventi, ma solo quello stabile).
• Livello eccessivo del minimo garantito nella lex specialis e impossibilità di farvi fronte con i ricavi stimati.
• Genericità degli investimenti richiesti e trasferimento di rischi non controllabili (es. danneggiamenti, atti di vandalismo) e altri costi (es. gestione rifiuti) al concessionario.

Il Giudice di primo grado aveva respinto il ricorso rilevando che per determinare i corrispettivi minimi garantiti e il valore complessivo della concessione la S.A. si era basata sugli importi e il fatturato corrisposti dallo stesso gestore uscente nel 2023. Nonostante avesse rilevato che il PEF della S.A. non menzionasse i costi relativi a spaltisti, banchisti e capi buvette, il TAR non aveva ritenuto che tale mancanza impedisse la presentazione di un'offerta, anche considerando che quattro imprese avevano comunque presentato offerte.

 La ricorrente ha quindi impugnato la sentenza del TAR basandosi su tre censure principali:

• Errore nel procedimento e nel giudizio (artt. 60 e 120, co. 5, c.p.a.), in quanto TAR avrebbe definito il giudizio in forma semplificata all'esito dell'udienza cautelare, senza approfondimenti istruttori, menomando il diritto di difesa della ricorrente.
• Errore nel giudizio per erroneità, irragionevolezza e illogicità della motivazione: in quanto il Giudice Capitolino avrebbe travisato i presupposti per la determinazione dei ricavi e costi dei lavoratori occasionali nel PEF della S.A. ed errato nella ricostruzione delle clausole essenziali della lex specialis.
• Errore nel giudizio per omessa considerazione dell'incidenza economica complessiva delle clausole dello schema di concessione sull'equilibrio economico-finanziario.

Il Consiglio di Stato ha esaminato congiuntamente le critiche ritenendole tutte infondate.

Sulla censura di errore nel procedimento, il Consiglio di Stato ha respinto la critica ribadendo che la decisione di definire la controversia in forma semplificata è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, non alla volontà delle parti, purché queste siano avvertite dell'intenzione del giudice di decidere nel merito. Ha precisato che una censura di difetto di motivazione in appello è infondata in quanto l'effetto devolutivo dell'appello consente al Giudice di legittimità di provvedere sulle domande, integrando la motivazione mancante. Il principio dispositivo nel giudizio amministrativo non conferisce alla parte un potere di veto immotivato e incondizionato sull'andamento sollecito del processo.

Sulla sostenibilità del PEF e i rischi impropri, la Corte ha premesso che l'articolo 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che bandi e allegati, incluso il PEF, debbano assicurare adeguati livelli di bancabilità. Il PEF, se richiesto, serve a agevolare i concorrenti e la sua adeguatezza e sostenibilità devono essere valutate dall'Amministrazione. A differenza dell'appalto, nella concessione, il PEF è lo strumento per attuare la concreta distribuzione del rischio operativo dal concedente al concessionario. L'Amministrazione deve specificare gli oneri economici che definiscono il rischio che l'operatore deve assumere. Pur essendoci giurisprudenza più recente che attribuisce al PEF una funzione "eventuale" o facoltativa in alcune concessioni (a meno che non sia espressamente richiesto dal bando), il Consiglio di Stato ha ribadito che il PEF, quando previsto, deve adeguatamente rappresentare il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere al fine di consentire la sostenibilità dell'offerta.

Le critiche del ricorrente (sovrastima ricavi, sottostima costi, rischi impropri) sono state tutte respinte in quanto infondate:

• Sovrastima dei ricavi: la ricorrente ha sostenuto che il 2023 fosse un anno "eccezionale" per i ricavi (recupero eventi Covid-19), ma il Consiglio di Stato ha rilevato che il PEF prevedeva ricavi stimati per circa 8 milioni di euro per il primo anno, con una crescita progressiva, e i ricavi del quarto anno (2028) erano stimati pari a quelli del 2023, smentendo l'infondatezza della tesi difensiva. Non è emerso che il 2023 sia servito al recupero di eventi rinviati. I dati di fatturato della ricorrente per il 2023 erano di 11.977.270,55 euro. Le previsioni della S.A. si sono basate sulla relazione KPMG, considerata prudenziale e che non includeva tutte le potenziali entrate.
• Sottostima dei costi del personale: la ricorrente ha lamentato l'omissione dei costi dei lavoratori occasionali. Il Consiglio di Stato ha osservato che il costo complessivo sostenuto dalla ricorrente per il personale stabile era di circa 750.000,00 euro, mentre il PEF di gara stimava il costo del personale per il primo anno a 1.650.000,00 euro, configurando una sovrastima del personale "stabile" la cui differenza può tenere conto dei costi dei lavoratori occasionali. È stata inoltre evidenziata una contraddizione nelle argomentazioni della ricorrente sull'incidenza del costo del personale.
• Sovrastima della spesa media per spettatore: Il PEF di gara ha stimato tale spesa in 3,50 euro per il 2025, un ragionevole aumento rispetto ai 3,23 euro del 2023 della ricorrente, considerando l'incremento dei costi delle materie prime.
• Eccessività del canone concessorio minimo garantito: la ricorrente aveva corrisposto alla S.A. una somma superiore (2.994.317,64 euro) nel 2023 rispetto al minimo garantito nel nuovo PEF, quindi la censura è stata respinta.
• Irragionevole crescita del fatturato/impossibilità di usare il 2023 come riferimento: Il Collegio ha ribadito che, a differenza dell'appalto, nella concessione il profitto del concessionario è caratterizzato da rischio e alea, dato il trasferimento del rischio operativo.

Sulla rilevanza delle offerte presentate: Il Consiglio di Stato ha ritenuto "dirimente" la circostanza che ben quattro offerte siano state presentate nel corso della gara, di cui tre con un rialzo del canone concessorio di circa il 30% da parte di operatori qualificati. Questo, di per sé, costituisce una prova evidente che non vi era un'obiettiva e generalizzata impossibilità di presentare la domanda, confermando la sostenibilità del PEF.

In definitiva, il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e ha confermato la sentenza impugnata del TAR del Lazio; le spese di lite del grado sono state compensate integralmente tra le parti, data la complessità delle questioni.