LE A.T.I. SI POSSONO SEMPRE TRASFORMARE FINO ALLA FORMULAZIONE DELL'OFFERTA

La sentenza in commento si segnala in quanto affronta un aspetto delle associazioni temporanee d'imprese che si ritiene troppo poco analizzato dalla giurisprudenza, rispetto ai profili di problematicità che invece può comportare; ci si riferisce alla facoltà, concessa nelle procedure ristrette alle partecipanti (che abbiano già richiesto di essere invitate, singolarmente o anche in a.t.i.), di andare poi a “modificare” detta modalità partecipativa, eventualmente associandosi con altri partecipanti per la formulazione dell'offerta ed, in questo modo, riducendo drasticamente il numero di concorrenti nonchè, conseguentemente, la possibilità della P.A. appaltante di ottenere prezzi “migliori”. L’art. 37, commi 9 e 12 del Codice appalti consente infatti all’operatore prequalificatosi di modificare il proprio profilo soggettivo purchè ciò avvenga prima della presentazione delle offerte e sempreche questo non sia preordinato a sopperire ad eventuali carenza di requisiti (Cons. St., IV° n.4327/2010 e n.4327/2010), facoltà che l’art. 51 del medesimo D.Lgs.n. 163/2006 definitivamente consacra, permettendo la “successione” della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte di specifiche vicende soggettive. Nel caso in questione dei tre raggruppamenti che avevano richiesto di partecipare alla gara de qua - e che erano stati successivamente invitati - ben due decidevano di modificare la loro composizione in fase di formulazione dell'offerta ed il Consiglio, di Stato, investito della questione relativa alla legittimità di dette modificazioni, ne ha confermato la validità in ossequio all'interesse che avrebbe il Legislatore – anche europeo - di favorire il fenomeno del raggruppamento associativo o consortile, allo scopo di facilitare la partecipazione ai pubblici incanti. Sia concesso tuttavia sollevare forti dubbi su questa prospettazione nonché, più in generale, sulla stessa disposizione di legge in questione, che, se aveva una sua ragion d'essere quando fu redatto il Codice appalti nel 2006 – nel cui testo iniziale, infatti, era prevista la possibilità che i sottorequisiti di valutazione fossero introdotti anche solo nella Lettera d'invito, con ciò significando che un concorrente poteva aver deciso di partecipare ad una gara singolarmente (o con una certa composizione dell'a.t.i.) salvo poi, leggendo i requisiti valutativi previsti nella Lettera d'invito, rendersi conto della necessità di modificare detta compagine partecipativa per poter essere competitivo –possibilità che tuttavia appare oggi francamente priva dello stesso significato in quanto, come noto, i requisiti valutativi devono essere necessariamente indicati fin dagli atti introduttivi di gara e dunque la facoltà di modificazione della compagine partecipativa si traduce, nelle gare attuali, esclusivamente in uno strumento di “riduzione” della concorrenza, a tutto favore dei partecipanti ed a forte discapito degli interessi della stessa P.A. appaltante.

CONSIGLIO STATO, 5/3/2013, N. 1328