L’azione ostensoria ex art. 36 co. 4 d.lgs. 36/2023 va proposta perentoriamente entro 10 giorni dal ricevuto diniego

Come ormai noto, l’art. 36 del nuovo Codice Appalti prevede una disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti nella prospettiva di contemperare contrapposti interessi quali:

• la trasparenza della procedura;
• la riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;
• il diritto di difesa di chi chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;
• la celerità della procedura, quale componente del più ampio principio del risultato di cui all’art. del nuovo Codice.

A tale scopo, il comma 4 del citato art. 36 stabilisce che “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del c.p.a. […] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione […]”.

Tale disciplina processuale - funzionale a tutelare evidentemente l’interesse alla celerità del processo - ha carattere speciale e derogatorio rispetto a quella di cui all’art. 116 del c.p.a. che prevede notoriamente un termine di trenta giorni per l’impugnazione del diniego all’istanza d’accesso agli atti.

Benché il nuovo Codice sia in vigore da più di un anno ormai, sono ancora frequenti i ricorsi che contengono istanze ostensive evidentemente tardive, in quanto non presentante ai sensi dell’art. 36 co. 4 D.lgs. 36/2023 bensì dell’art. 116 c.p.a.

Il caso su cui si è pronunciato il TAR Liguria con l’ordinanza oggi in esame ne è un esempio.

Alla comunicazione di avvenuta aggiudicazione un operatore economico partecipante alla gara presentava infatti istanza d’accesso agli atti di gara in dichiarata applicazione dell’art. 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023).

La Stazione Appaltante, tre giorni dopo la richiesta, concedeva all’istante soltanto alcuni documenti, ad esclusione delle giustificazioni dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

L’istante presentava allora un’integrazione alla sua precedente istanza di accesso (anche in questo caso in applicazione degli artt. 35 e 36 del nuovo Codice dei contratti) chiedendo l’ostensione dei citati atti oscurati ritenuti necessari per l’esercizio del diritto di difesa.

A questo punto l’ente concedente, da un lato, trasmetteva le giustificazioni all’anomalia dell’offerta della controinteressata ma dall’altro confermava l’oscuramento integrale dell’offerta tecnica già inviata per tutelare i segreti commerciali e tecnici della controinteressata.

Non paga, l’istante richiedeva nuovamente l’esibizione dell’offerta tecnica priva di oscuramenti ribadendone l’indispensabilità per l’esercizio del diritto di difesa ma non otteneva risposta.

A questo punto, contestualmente al ricorso avverso l’aggiudicazione, l’operatore proponeva anche istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a. per ottenere l’ostensione integrale dell’offerta tecnica in sede di giudizio.

Senonché le parti resistenti formulano un’eccezione pregiudiziale di tardività della suddetta istanza - poiché presentata oltre il termine di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023 - che viene accolta dal Giudice Adito.

A detta del TAR Genovese, infatti, l’azione ostensoria ai sensi dell’art. 36, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023, avrebbe dovuto essere proposta entro il termine di 10 giorni decorrente dal 27/5/2024, ossia dal primo diniego, mentre la ricorrente l’ha proposta solamente in calce al ricorso impugnatorio dell’affidamento del servizio alla controinteressata e, quindi, tardivamente rispetto al termine perentorio previsto dalla nuova normativa, con conseguente irricevibilità dell’istanza ostensoria proposta ai sensi dell’art 116, comma 2, C.p.a..

Poiché poi l’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 è divenuto efficace dall’1/4/2024, esso è applicabile sia alla prima istanza ostensoria (del 24/5/2024) che al regime processuale di impugnazione della decisione di oscuramento dell’offerta tecnica da parte dell’ente concedente, posteriore all’1/4/2024.

Al momento della presentazione dell’istanza di accesso del 24/5/2024, era dunque applicabile il nuovo regime (sostanziale e) processuale dell’accesso, con conseguente necessità di impugnazione giurisdizionale della “decisione” sull’oscuramento degli atti di gara nel termine di 10 giorni dalla sua comunicazione (avvenuta al più tardi in data 10/6/2024), con conseguente tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, proposta unitamente al ricorso impugnatorio notificato il 26/6/2024, quindi oltre il termine di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4 del codice dei contratti n. 36/2023.

Occorre quindi prestare moltissima attenzione ai termini di impugnazione dei dinieghi di accesso, poiché la nuova norma di cui all’art. 36, comma 4 del Codice dei contratti n. 36/2023 ha natura derogatoria rispetto alla disciplina generale del codice processuale degli appalti e prevede delle tempistiche di impugnazione molto più stringenti.