L’avvalimento tecnico-operativo e i suoi profili di legittimità

Consiglio di Stato, Sez. V, 13/4/2022 n. 2784

Il partecipante ad una gara per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione impianti di sorveglianza impugnava il provvedimento d’aggiudicazione ritenendo il contratto d’avvalimento sottoscritto dall’aggiudicataria affetto da profili di genericità, indeterminatezza e inattendibilità, derivandone dunque l’invalidità del contratto medesimo e, conseguentemente, dell’aggiudicazione.

Nello specifico, il contratto risultava sia privo della dettagliata indicazione delle specifiche risorse e mezzi messi a disposizione dell’ausiliata per lo svolgimento del servizio, sia del carattere oneroso.

La sentenza di primo grado accoglieva le articolate censure, con la conseguenza che l’aggiudicataria decideva di proporre appello per la riforma della pronuncia.

In base alle prospettazioni dell’appellante:

1. il requisito chiesto in prestito (ossia il fatturato specifico maturato su attività analoghe o identiche per un dato importo) anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale dalla lex specialis, doveva essere invece considerato un requisito economico-finanziario;
2. al contrario di quanto sostenuto dal giudice di prime cure, il contratto d’avvalimento risulterebbe legittimo anche sotto l’aspetto formale, contenendo l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione “tutte le risorse”;
3. la sentenza avrebbe poi errato nell’escludere il carattere oneroso del contratto poiché dalla lettura dello stesso emergerebbe la sussistenza tra le due società di un programma di partnership commerciale, per cui le stesse collaborerebbero per l’ampliamento delle rispettive attività.

Con la sentenza oggi in commento il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello confermato la sentenza del giudice di primo grado.

1. In primo luogo, il massimo consesso disattende la prospettazione dell’aggiudicataria secondo cui nel caso in esame verrebbe in rilievo un avvalimento di garanzia e non un avvalimento tecnico operativo.
   Il contratto di avvalimento stipulato rientra infatti senz’altro nella tipologia dell’avvalimento c.d. tecnico operativo poiché l’ausiliaria si sarebbe impegnata a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale quali peraltro specificati nella lex specialis di gara.
   La circostanza che la lex specialis di gara abbia inteso il possesso di detto fatturato minimo relativo all’ultimo triennio per servizi inerenti all’oggetto dell’appalto, secondo quanto peraltro indicato nel punto 7.3. del disciplinare, come comprova dei requisiti di capacità tecnica è altresì confermato dal disposto del successivo punto 8, laddove, al comma 4, precisa, quanto all’avvalimento, che “Ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Codice, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria”, precisazione questa che non può che riferirsi all’avvalimento tecnico operativo.
   Inoltre, a norma dell’art. 86 comma 5 D.lgs. “Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”; l’allegato XVII nella parte II “Capacità tecnica” a sua volta specifica proprio, quanto ai mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici di cui all’articolo 83 ii) un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi.
   Non è pertanto inusuale che, in applicazione di tali disposti normativi, le amministrazioni aggiudicatrici, ai fini della comprova dei requisiti di capacità tecnico professionale, facciano riferimento proprio al fatturato relativo all’ultimo triennio relativamente a servizi e forniture nel settore di attività oggetto dell’appalto.
   Pertanto, se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario.
   A seconda poi che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è anche il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria.
2. In particolare, in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.
   Se è vero che il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, tuttavia l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”; cosa che nel caso di specie è totalmente mancata, avendo l’aggiudicataria fatto un generico riferimento a “tutte” le risorse dell’ausiliaria.
3. Né, infine, appare convincente la prospettazione di parte appellante secondo la quale, nonostante la mancata previsione del corrispettivo, il contratto sia da intendersi comunque titolo oneroso considerando l’interesse patrimoniale espressamente indicato nella partnership esistente fra le due società.
   Anzitutto il riferimento alla partnership appare del tutto generico e, per altro verso, il contratto stesso non evidenzia in alcun modo la volontà delle parti di individuare il carattere oneroso del contratto, per cui non sarebbe ammissibile alcuna contrastante e successiva determinazione del corrispettivo.

Occorre quindi prestare particolare attenzione ai requisiti necessari affinché un contratto d’avvalimento non risulti affetto da nullità.