L’art. 80 co. 5 lett. m) e la valutazione della sussistenza del centro di imputazione

Il Comune di Napoli bandiva una gara, suddivisa in due lotti, per l’affidamento dei lavori di manutenzione integrata, assistenza, ricostruzione e riabilitazione della rete idrica della città e risultavano prime in graduatoria due Reti di Imprese.

La Commissione, rilevando elementi di collegamento fra la capogruppo della rete di imprese aggiudicataria del lotto 1 (RTI n. 1) e la mandante della rete aggiudicataria del lotto 2 (RTI n. 2), decideva d’escludere le aggiudicatarie provvisorie ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. m) D.lgs. 50/2016.

Avverso le proprie esclusioni le RTI proponevano distinti ricorsi, che tuttavia il TAR Napoli rigettava in toto ritenendo sussistente la violazione dell’art. 80 c. 5 lett. m) sulla base delle peculiarità del rapporto intercorrente tra le due partecipanti.

La sentenza veniva impugnata innanzi al Consiglio di Stato che, con la sentenza oggi in commento, si allinea totalmente al giudizio della Commissione rigettando l’appello e confermando la sentenza del giudice di prime cure.

Nello specifico, il Massimo Consesso smonta punto per punto le argomentazioni della ricorrente secondo cui:

1. ai fini dell’integrazione della causa escludente di cui all’art. 80 co. 5 lett. m) D.Lgs. 50/2016, il TAR avrebbe errato nel dare rilievo al rapporto di affinità sussistente fra i legali rappresentanti delle società, in considerazione del fatto che uno è il legale rappresentante della capogruppo della RTI n. 1 e l’altro quello di una mera mandante che partecipa all’altra RTI nella misura del 20% di una delle lavorazioni;
2. allo stesso modo, non dovrebbe assumere importanza nemmeno il fatto che le due società risultino in affitto nel medesimo immobile;
3. parimenti privo di rilievo anche il particolare che un medesimo soggetto sia stato, prima, amministratore unico e socio unico della mandante della RTI n. 2 e poi responsabile tecnico della capogruppo della seconda RTI n. 1 nell’ottobre dello stesso anno;
4. infine irrilevanti sarebbero anche i ribassi formulati dalle due RTI, trattandosi di una gara da aggiudicarsi col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Secondo il Consiglio di Stato, nessun motivo della ricorrente merita accoglimento.

Come noto, l’art. 80 co. 5 lett. m) D.lgs. 50/2016 prevede apposita causa di esclusione dalle procedure di gara nei confronti dell’operatore economico che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost.

A tal fine, la valutazione operata dalla Stazione Appaltante circa l’unicità del centro decisionale, “postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata” (Cons. di Stato sent. n. 6010/2018).

Detto in altri termini, la fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è qualificabile come di “pericolo presunto” e, per tali ragioni, non è richiesta in capo all’Amministrazione la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara.

Nel caso di specie, l’amministrazione ha ben individuato in termini sostanziali i presupposti di “presunto rischio” di unicità del centro decisionale in capo ai due RTI. Nello specifico:

1. gli amministratori unici della capogruppo della RTI n. 1 e della mandante della RTI n. 2 sono cognati e tale elemento ben partecipa quale indice di collegamento sostanziale espressivo della sussistenza di un unico centro decisionale potenzialmente pregiudizievole al confronto competitivo; non assume poi valore di prova contraria il fatto che la mandante della RTI n. 2 partecipi solo al 20% dei lavori, atteso che ciò non influisce sulla configurazione dell’unitario centro decisionale;
2. quanto alle contestazioni relative all’immobile “condiviso” dalle due società, è in parte concesso in locazione alla capogruppo della RTI n. 1, che lì vi ha la sua sede legale, e alla mandante della RTI n. 2, che risulta avere lì una sede secondaria destinata a deposito, e che ha a sua volta sub-locato alla capogruppo della RTI n. 1; il tutto denota quindi una contiguità di spazi e locali espressiva di una vicinanza delle stesse società che è sicuramente un elemento indiziario di contesto che ben può concorrere a manifestare la sussistenza di un unico centro decisionale fra gli operatori;
3. anche il fatto che un medesimo soggetto si stato amministratore e socio unico della mandante di un RTI e poi responsabile tecnico della capogruppo dell’altro, lascia sicuramente intravedere un sostrato comune fra le imprese;
4. anche i ribassi percentuali offerte dalle due RTI sono sicuramente indici che denotano la sussistenza del rapporto di contiguità, dal momento che si tratta di ribassi molto vicini e “incrociati” sui due diversi lotti fra i due concorrenti e apprezzabilmente diversi da quelli espressi dagli altri operatori.

Il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto legittimo e ragionevole l’apprezzamento dell’Amministrazione circa la sussistenza di un unico centro decisionale in capo alle due partecipanti alla gara, e al quale quindi occorre fare grandissima attenzione per evitare di incorrere in esclusioni inaspettate.