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La tassatività delle cause di esclusione e i requisiti speciali: chiarimenti dal TAR Lazio
Il TAR Lazio affronta una questione di grande rilevanza per gli operatori economici e le stazioni appaltanti: l’applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, disciplinato dall’art. 10 del D.Lgs. 36/2023, e il suo rapporto con i requisiti speciali di partecipazione alle gare pubbliche.
Il caso in esame in esame riguardava un contenzioso relativo all’aggiudicazione di una gara pubblica bandita da Roma Capitale per la gestione di due sportelli sperimentali dedicati ai servizi antidiscriminazione, in particolare a supporto della comunità LGBT.
La questione giuridica sottesa, invece, atteneva alla disapplicazione da parte della stazione appaltante, in fase di valutazione delle offerte, di un requisito specifico richiesto dal bando.
Difatti il bando prevedeva che nello statuto dei concorrenti vi fosse, tra le finalità ivi elencate, anche la tutela dei diritti delle persone appartenenti alla comunità LGBT+
Roma Capitale, nel giustificare l’affidamento alla prima graduata, che al momento della domanda di partecipazione non possedeva tale requisito, aveva ritenuto di poter ignorare la previsione del bando, e dunque disapplicando il requisito, considerandolo sproporzionato e in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Al centro della decisione del TAR vi è dunque la distinzione tra requisiti generali e requisiti speciali. Secondo il principio di tassatività, le cause di esclusione possono essere introdotte esclusivamente nei limiti previsti dagli artt. 94 e 95 del Codice degli Appalti, che disciplinano i requisiti generali di moralità professionale.
Tuttavia, il TAR chiarisce che tale principio non si applica ai requisiti speciali di capacità tecnica, economica o professionale, che restano soggetti alla disciplina della lex specialis.
Pertanto, allorquando il Codice dei Contratti specifica che "…Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte..."), esso si riferisce unicamente ai requisiti generali di partecipazione, mentre i requisiti speciali (vedi art. 100 del Codice), rimarrebbero nella discrezionalità della stazione appaltante, purché nel rispetto dei principi di proporzionalità, attinenza e ragionevolezza.
Questa decisione ha importanti ricadute sia per gli operatori economici sia per le stazioni appaltanti:
- Per gli operatori economici: è fondamentale prestare massima attenzione ai requisiti speciali previsti dalla lex specialis. Anche clausole apparentemente restrittive, se proporzionate all’oggetto della gara, non possono essere disapplicate o considerate nulle.
- Per le stazioni appaltanti: pur avendo un margine di discrezionalità nella definizione dei requisiti speciali, devono garantire che questi siano chiaramente definiti nel bando e strettamente correlati all’oggetto del contratto, per evitare contestazioni.
In definitiva la sentenza del TAR Lazio ribadisce che i requisiti speciali di partecipazione restano nella piena disponibilità della lex specialis, purché siano rispettati i limiti di proporzionalità e attinenza. Il principio di tassatività non può essere utilizzato come strumento per disapplicare requisiti che derivano da scelte ragionevoli e conformi agli obiettivi della procedura. Questa pronuncia si configura come un monito per le stazioni appaltanti, richiamandole a una maggiore attenzione nella redazione delle clausole e nel rispetto della par condicio tra i concorrenti.