La recente delibera dell’ANAC sui limiti applicativi della proroga tecnica

Delibera 28/07/2021, n. 591

Cardini del nostro ordinamento sono i principi di libera concorrenza e parità di trattamento, in forza dei quali l’Amministrazione deve indire una nuova gara a scadenza di ogni contratto, e solo in casi particolari può fare ricorso alla proroga c.d. tecnica del contratto preesistente.

La proroga tecnica è infatti un istituto eccezionale, volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio/fornitura/lavoro, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità.

Con la recente Delibera oggi in commento, l’ANAC è stata chiamata a pronunciarsi proprio sulla correttezza di multiple proroghe contrattuali messe in atto da un’Azienda Ospedaliera.

Nello specifico la S.A., già nel lontano 2009, aggiudicava per 5 anni il servizio di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili per le sale operatorie, con possibilità di rinnovo del contratto per ulteriori 4 anni (che veniva sfruttata) con scadenza finale del contratto prevista quindi per il 30 giugno 2018.

A ridosso di detta scadenza, l’Amministrazione procedeva a disporre una prima prosecuzione del servizio fino al 31/12/2018, poi una seconda fino al 31/12/2019 e infine una terza al 31/12/2021.

In riscontro alle richieste di chiarimenti dell’Autorità, l’Azienda Ospedaliera precisava di aver motivato i propri atti di proroga con la necessità di non interrompere l’erogazione di un servizio essenziale dell’attività assistenziale.

Alla luce di ciò, l’ANAC ha anzitutto ribadito il carattere eccezionale e di temporaneità della proroga, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Ha poi individuato alcuni presupposti affinché la proroga tecnica sia legittima, ed in particolare:

• la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
• la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte);
• la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere ANAC AG n. 33/2013);
• l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario;
• l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

Nel caso di specie, il contratto stipulato tra l’A.O.U. e l’appaltatore ammetteva la possibilità di rinnovo contrattuale non oltre il 30 giugno 2018, ragion per cui le successive reiterate proroghe tecniche - che di fatto hanno concretizzato un affidamento senza gara - sono state disposte in carenza di una previsione contrattuale a riguardo.

Dall’istruttoria effettuata, l’ANAC ha poi rilevato inefficienze e ritardi nella fase della progettazione principalmente imputabili al gruppo di progettazione formato dai tecnici e alla mancata approvazione dei progetti da porre a base di gara. Il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara non è quindi risultato in linea con il principio di tempestività enunciato dall’art. 30 del D.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

L’ANAC si è dunque raccomandata con la Stazione Appaltante affinché venga adottato un modello organizzativo che assicuri una corretta e tempestiva programmazione degli acquisti nel settore sanitario ed una efficace gestione delle procedure di gara, per assicurare un corretto avvicendamento degli aggiudicatari ed evitare che la proroga cd. tecnica venga utilizzata come un mero ammortizzatore pluriennale delle inefficienze del sistema di acquisizione.