La procedimentalizzazione di un affidamento diretto non lo rende automaticamente una procedura ad evidenza pubblica

TAR Campania, sez. II, 4/02/2025 nr. 909

Nel caso oggi in esame la ricorrente seconda classificata - all’esito dell’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica – contesta l’operato dell’Amministrazione relativo allo svolgimento della gara.

La ricorrente articola svariate censure, tra cui la violazione degli artt. 27 co. 3 e 28 del D.lgs. 36/2023, in particolare del principio di pubblicità degli atti e trasparenza dei contratti pubblici, per non avere l’Amministrazione reso accessibili le ragioni poste a fondamento della scelta dell’operatore economico da parte della commissione aggiudicatrice.

La seconda classificata deduce anche la violazione dell’art. 48 del D.lgs. 36/2023, in ragione dell’omessa pubblicazione della graduatoria dei partecipanti e l’eccesso di potere per arbitrarietà e violazione della lex specialis dell’avviso pubblico; in particolare l’omessa pubblicazione della graduatoria vizierebbe la fase decisoria del procedimento con conseguente illegittimità del provvedimento conclusivo.

Con altro motivo di ricorso l’operatore contesta infine la violazione dell’art. 108 D.lgs. 36/2023 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio e disparità di trattamento, genericità ed indeterminatezza dei criteri di selezione, irrazionalità dei medesimi e della distribuzione del punteggio; la ricorrente rivendica di avere presentato un’offerta completa e meritevole del massimo apprezzamento tanto da ritenere irragionevole ogni punteggio assegnato inferiore a quello della cooperativa sociale Marica, indicando i vari profili ritenuti meritevoli di apprezzamento contenuti nella propria offerta.

Di fronte a censure così corpose, il TAR campano basa l’intera sua decisione (di rigetto del ricorso) su un semplice quanto fondamentale presupposto: la tipologia della procedura esperita dall’Amministrazione nel caso in esame, ossia l’affidamento diretto.

Come noto, nelle procedure di affidamento diretto, il D.lgs. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore sia operata discrezionalmente dalla stazione appaltante (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, co. 2); difatti, l’art. 50, co. 1, lett. b), D.lgs. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.

Nel caso in esame l’Amministrazione ha proceduto mediante affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando quindi la modalità (semplificata) di individuazione del contraente.

In applicazione dei suddetti principi generali, ha svolto l’iter di selezione del contraente ma sempre nella imprescindibile consapevolezza dell’ampia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.

Nel rispetto della procedura che ha inteso seguire, l’Amministrazione ha esplicitato nell’Avviso pubblico, e in modo più specifico nel Capitolato speciale, le modalità di valutazione: con riferimento al calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art 7 del Capitolato speciale prevede che “per quanto attiene i requisiti di natura qualitativa, in coerenza con le linee guida ANAC n. 2 del 21/09/2016, sarà effettuato mediante l’applicazione della seguente formula lineare spezzata sulla media interdipendente”; inoltre, il successivo art. 8 è stato espressamente dedicato all’indicazione dei criteri di valutazione, affidata ad una Commissione giudicatrice.

Senonché, come già ampiamente affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).

Inoltre, la giurisprudenza ha anche puntualizzato che non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.Lgs. n. 36/2023, in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale” (TAR Lazio, sez. seconda bis, 11 novembre 2024, sent. 19840; TAR Lombardia, sez. IV., 11 giugno 2024, sent. 1778).

Per tali motivi il TAR ha ritenuto privi di fondamento i vizi dedotti da parte ricorrente, in primis quello di mancanza di una graduatoria – e dunque di trasparenza – e di presunta carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante il rispetto delle regole poste prima dello svolgimento della procedura e in ragione della discrezionalità dell’amministrazione procedente in materia, a cui si accompagna la genericità delle censure a fronte dell’espresso richiamo ai verbali di commissione che, dunque, supportano la motivazione nella determina di affidamento.

Da ultimo, con riferimento invece alle doglianze circa le valutazioni espresse, il TAR richiama la consolidata giurisprudenza che esclude la sindacabilità delle valutazioni tecniche, al di fuori dei casi di palese inattendibilità, in quanto “il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione; le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica” (ex multis, Cons. Stato - sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; TAR Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279).

Ecco allora che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non lo trasforma in una procedura di gare e non abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle esigenze della Stazione Appaltante.