Puo invalidare la procedura la mancata verbalizzazione delle operazioni di gara?

Cons. Stato Adunanza Plenaria 3/2/2014, n. 8

Con ordinanza del Consiglio di Stato, VI°, 11/2/2013, n. 761 veniva rimessa all'Adunanza Plenaria la decisione dell'appello avverso la sentenza del T.A.R. Puglia n. 1109/2011.
Tra le varie questioni sollevate da detta sentenza, e che la Plenaria doveva dirimere in via definitiva, particolare interesse assume la questione riguardanti le formalità che le Pubbliche Amministrazioni ed, in particolare, le Commissioni di gara, devono rispettare per assicurare l'integrità dei plichi contenenti le offerte, nonché le modalità di verbalizzazione delle operazioni di conservazione di dette offerte di gara.
Su tale problematica insistono due diversi orientamenti giurisprudenziali:
a) il primo, più rigoroso in ordine alle misure da adottare, mira a garantire la conservazione e l'integrità dei plichi pervenuti alla P.A. appaltante, imponendo misure rigorose che devono essere espressamente riportate nel verbale di gara; non solo in quanto, per assicurare la par condicio tra i concorrenti e mantenere la segretezza delle offerte, si deve prevedere l'individuazione di un “responsabile” della custodia dei plichi, che verbalizzi dettagliatamente tutte le cautele adottate per la loro conservazione. Secondo tale orientamento, quindi, per ritenere invalido il procedimento concorsuale è sufficiente che, dai verbali di gara, emerga l'inosservanza delle norme precauzionali e dunque senza alcuna necessità, a carico dell'interessato, di provare in concreto il danno prodottosi;
b) un secondo orientamento, invece, considera che la mancata osservanza delle suddette cautele non costituisca “di per sé” una violazione del principio di segretezza, ma che abbia un valore puramente indiziario, occorrendo, in ogni caso, provare che vi è stata una concreta violazione dell'integrità delle offerte per poter invalidare l'intera procedura di gara.
L'Adunanza Plenaria interviene dunque in tale contesto affermando come, non rinvenendosi né nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n. 163/2006), né nel suo Regolamento d'attuazione (D.P,.R. n. 207/2010), alcuna specifica prescrizione in ordine tanto alle corrette modalità di custodia dei plichi che relativamente alla verbalizzazione dei relativi adempimenti, la mancata e/o imprecisa indicazione – nei verbali di gara - delle singole relative operazioni non può essere considerata “di per sé” un vizio invalidante dell'intero procedimento, risultando quindi assolutamente necessario, affinchè si possa procedere all'annullamento la procedura, che l'interessato fornisca la prova, attraverso seri e precisi indizi, che vi siano state manipolazioni sui plichi e/o altri fatti e/o comportamenti tali da appalesare (o quantomeno far sorgere fondati sospetti) che il principio della inviolabilità dei plichi, nonché quello di segretezza delle offerte, siano stati inequivocabilmente violati.