La 2° Spending Review

Legge 7/8/2012, n.135 di conversione con modificazioni del D.L. n.95/2012

In data 7 agosto 2012, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale il 14 agosto c.a. - ed entrata in vigore (quindi) il successivo giorno di ferragosto - è stata promulgata la Legge n. 135 di conversione del D.L.n. 95/2012, a cui sono state apportate alcune modificazioni; già nella precedente News si è dato conto delle rilevanti novità del citato D.L.n. 95, ragion per cui ci si limiterà, nel presente commento, a segnalare le sole modifiche apportate a detto decreto-legge. Come detto in precedenza, gli articoli che interessano gli appalti pubblici sono l’art. 1 (“RIDUZIONE DELLA SPESA PER L’ACQUISTO DI BENI E SERVIZI E TRASPARENZA DELLE PROCEDURE”) e l’art. 15 (“DISPOSIZIONI URGENTI PER L’EQUILIBRIO DEL SETTORE SANITARIO E MISURE DI GOVERNO DELLA SPESA FARMACEUTICA”); all‘art. 1, comma 1°, viene definitivamente confermato l’obbligo di acquisto di beni e servizi tramite CONSIP e/o le centrali di committenza regionali nonché la sanzione (in caso di mancato rispetto di tale obbligo) di nullità di tutti i contratti eventualmente stipulati in violazione degli strumenti d’acquisto messi a disposizione da CONSIP e/o dalle altre centrali di committenza, oltre a rappresentare illecito disciplinare nonchè causa di responsabilità amministrativa.

In sede di conversione il Legislatore ha correttamente eliminato quella che era parsa, fin da subito, un’ingiustificata contraddizione, ovvero il disposto dall’ultimo periodo del suddetto comma 1° secondo cui non erano da ritenersi comunque nulli tutti i contratti stipulati tramite altre centrali di committenza purché a condizioni economiche più favorevoli; detto ultimo periodo è stato così sostituito dal seguente “Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo di [.] CONSIP, non sono soggette all’applicazione dell’art. 26, comma 3° l.n. 488/1999” istitutiva della Centrale di committenza nazionale, svincolando di fatto l’attività delle altre centrali di committenza da CONSIP.
Il comma 2° del D.L. n. 95/2012 è stato invece “spacchettato”, nel senso che il primo periodo “I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese” è stato inserito correttamente all’interno del Codice appalti (quale ultimo periodo dell’art. 2, comma 1-bis D.Lgs.n. 163/06), come parimenti il secondo periodo “Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale”, che risulta ora inserito al termine dell’art. 41, comma 2° del D.Lgs.n. 163/06. Rilevante novità (seppur non condivisibile) è invece quella introdotta all’art. 37 (in materia di a.t.i.), comma 13° (relativo alla cd. “esecuzione pro-quota”), a cui in premessa viene inserito l’inciso “in caso di lavori”; considerato come detto comma 13 dell’art. 37 preveda l’obbligo, da parte dei componenti di un raggruppamento, d'esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’a.t.i. stessa, la presente modifica legislativa, limitando tale obbligo al solo settore dei lavori pubblici, consente di fatto, nelle forniture e nei servizi, la partecipazione anche di raggruppamenti in cui un’associata possiede (ad es.) il 99% dei requisiti partecipativi, salvo poi eseguire solo l’1% delle forniture o servizi appaltati, mentre l’altra associata possiede l’1% dei requisiti ma esegue il 99% delle forniture e servizi in gara, permettendo così possibili utilizzi “strumentali” dell’istituto delle associazioni temporanee d'imprese. Risultano poi modificati anche gli artt. 75 (cauzione provvisoria) e 113 (cauzione definitiva) sempre del Codice appalti, per entrambi i quali è stato ritenuto necessario precisare l’importo massimo dell’uno (2% in caso di cauzione provvisoria) nonché dell’altro (10% per quella definitiva), anche nel caso di procedure indette in forma aggregata da centrali di committenza. Quanto poi (comma 7°) all’estensione dell’obbligo d’acquisto tramite CONSIP e/o centrali di committenza regionali anche in capo alle “società [.] a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta” - ma esclusivamente alle categorie del gas, carburanti, telefonia, energia elettrica e combustibile per riscaldamento - in sede di conversione è stato aggiunto che dette società possono anche:

a) esperire proprie autonome procedure, sempre tuttavia utilizzando i sistemi del mercato elettronico messi a disposizione da CONSIP e/o dalle altre centrali di committenza regionali;

b) oppure procedere ad affidamenti “anche al di fuori delle predette modalità”, a condizione tuttavia che i corrispettivi degli stessi siano inferiori a quelli delle convenzioni e/o degli accordi-quadri di CONSIP e/o delle altre centrali di committenza regionali.
Risulta poi confermata (comma 12°) la possibilità che l’aggiudicatario di una convenzione sottoscritta con una centrale di committenza possa offrire il medesimo accordo-quadro anche alle altre centrali di committenza, a condizione tuttavia di applicare una riduzione del prezzo convenzionale, così come (comma 13°) è stata lasciata l’introduzione automatica della clausola di recesso nei contratti di fornitura di beni e servizi in caso di condizioni peggiorative dei suddetti (contratti) rispetto a quelle delle convenzioni stipulate delle centrali di committenza, con l’obbligo tuttavia, in capo alla P.A. recedente, di un risarcimento pari al 10% delle prestazioni non rese, sempre che il contraente non accetti di ridurre il proprio prezzo “allineandolo” a quello della convenzione. Nel caso invece di convenzioni “in essere” viene concessa la facoltà, a CONSIP ed alle altre centrali di committenza, di “rinnovo” tramite l'incremento delle quantità e/o degli importi nella misura pari a quella originale - ma solo se l’esaurimento della convenzione avviene entro il 31/12/2012 (novità introdotta in sede di conversione) e, comunque, con validità fino al 30/6/2013 – fatta salva la facoltà dell’appaltatore di recedere entro 30 gg. (commi 15° e 16°); in caso di recesso dell’appaltatore CONSIP e/o le altre centrali di committenza hanno allora la facoltà d'interpellare progressivamente i primi tre offerenti della gara “classica”, che tuttavia devono accettare di modificare le loro proposte fino ad ottenere il medesimo punteggio dell’aggiudicataria della gara (comma 14°). Altra importante novità è rappresentata dall’introduzione del comma 16-bis°, che sembra prevedere una facoltà di rinegoziazione delle condizioni ottenute all’esito di una gara per accordo-quadro, aggiungendo all’art. 1, comma 26 L.n. 488/1999 il seguente periodo “In casi di particolare interesse per l’amministrazione le condizioni possono essere stipulate con una o più imprese alle condizioni contrattuali migliorative rispetto a quelle proposte dal miglior offerente”; il significato di tale prescrizione non è affatto chiara, in quanto sembra derogare all’obbligo di stipula dell’accordo-quadro con il miglior offerente, introducendo un meccanismo di “pluriaffidamento” a più soggetti a condizioni migliorative rispetto a quelle ottenute in gara, il tutto però solo “in caso di particolare interesse” per la P.A., da intendersi necessariamente non come la centrale di committenza che ha stipulato la convenzione, quanto, piuttosto, quale Amministrazione che intende “scaricarla”.
Infine è stato introdotto ex novo il comma 26-bis° che, per gli specifici appalti di “manutenzione di beni e servizi, hardware e software”, dispone una riduzione dei “costi unitari” di almeno il 10% per il triennio 2012-2015 rispetto ai prezzi 2011 fatti a SOGEI oppure ottenuti dalle convenzioni CONSIP, mentre, per gli appalti di “acquisizione di componenti ed apparecchiature hardware”, detta riduzione è prevista almeno del 5%. Passando all’art. 15 relativo agli approvvigionamenti in ambito sanitario, come già detto i commi dal 2° all’11° sono relativi ai soli farmaci, mentre il comma 13° concerne tutto i restanti beni e servizi ed, a tal proposito, la prima rilevantissima conferma è la riduzione coattiva del 5% sugli importi di tutti i contratti, riduzione peraltro confermata a far data dall’entrata in vigore del decreto-legge (7/7/2012) - e non, invece, da quella della legge di conversione (15/8/2012) – peraltro valevole, per i soli dispositivi medici, fino al 31/12/2012 (lett. a); altra conferma è poi quella relativa all’obbligo, in capo a tutte le Aziende Sanitarie, di rinegoziare i contratti i cui prezzi si discostino di oltre il 20% dai prezzi di riferimento raccolti a livello nazionale (lett. b) con, in caso di mancato accordo con l’appaltatore in merito a tale riduzione, la facoltà di recedere dal contratto senza alcun onere a carico della P.A. appaltante; in sede di conversione in legge è stata aggiunta tuttavia la precisazione che, a seguito dell’intervenuto recesso, nelle more dell’espletamento della nuova gara le PP.AA. possono stipulare nuovi contratti aderendo a convenzioni-quadro (anche di centrali di committenza di altre regioni) nonché procedere ad affidamenti diretti ma solo a condizioni piu’ convenienti rispetto ai contratti stipulati dalle altre Amministrazioni sanitarie.

Correttamente poi (lett. c) risulta abrogato l’art. 7-bis della L.n. 94/2012 (in quanto di contenuto assolutamente identico alla precedente lett. b), mentre è stata inserita la nuova lett. c-bis) in forza della quale “è favorita la sperimentazione di nuovi modelli di assistenza [.] che realizzino effettive finalità di contenimento della spesa sanitaria, anche attraverso specifiche sinergie tra strutture pubbliche e private, ospedaliere ed extraospedaliere”. Infine risulta confermato quanto già disposto dalla lett. d) in merito all’utilizzo, da parte degli enti del S.S.N. per i loro acquisti di beni e servizi, delle convenzioni CONSIP e/o delle altre centrali di committenza regionali, con l’espressa previsione, anche in questo caso, di nullità dei contratti sottoscritti in violazione nonché il configurarsi d’illecito disciplinare e di responsabilità contabile.