Illegittima la sostituzione “esterna” con impresa non appartenente al R.T.I.

TAR Roma, I-quater, 1/07/2021, n. 7786

Torniamo a parlare di modifiche soggettive dei raggruppamenti temporanei di imprese, argomento ben noto e già trattato in un precedente articolo dedicato alla sentenza n. 9 dell’Adunanza Plenaria.

La questione di oggi concerne l'atto di sostituzione di un componente di un RTI con un'impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara.

In particolare, il Tribunale è stato chiamato a valutare la legittimità del provvedimento della Stazione Appaltante che ha autorizzato tale sostituzione per effetto dell'affitto da parte dell’impresa esterna di un ramo d'azienda della mandante da sostituire.

Il Collegio, dopo aver ricordato che la questione è stata oggetto di numerosi contrasti giurisprudenziali, risolve la questione richiamando proprio la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 27 maggio 2021.

Anzitutto, il TAR ribadisce che la formulazione attuale dell'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del D. Lgs. n. 50 del 2016 consente la sola sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un RTI con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Quindi, la sostituzione esterna con impresa non appartenente al raggruppamento originariamente partecipante alla gara non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante. Né in senso contrario deve assumere rilievo o trarre in errore la formulazione letterale del comma 18 dell'art. 48 del codice, atteso che il suo riferimento all'operatore economico “subentrante” non allude all'ingresso nel raggruppamento di un soggetto esterno, quanto piuttosto alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti.

Ciò posto, nel caso di specie la sostituzione esterna era stata concessa dalla Stazione Appaltante facendo leva sul fatto che la subentrante risultava essere l’affittuaria del ramo d'azienda della mandante originaria.

A riguardo, il TAR ribadisce che il divieto alla sostituzione esterna vige indipendentemente dalle specifiche circostanze che la giustificano.

A prescindere quindi dalla crisi aziendale della mandante originaria - che aveva tentato di essere ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale mediante, appunto, l'affitto dell'azienda ad una nuova società - non può essere ammesso il subentro della nuova impresa nel raggruppamento aggiudicatario, trattandosi di un soggetto esterno al raggruppamento stesso.

D’altronde una modifica sostitutiva c.d. per addizione, come quella autorizzata dalla Stazione Appaltante, non può che essere considerata come una violazione del principio di concorrenza, in forza del quale l’esecuzione della prestazione è concessa al solo soggetto che ha preso parte alla gara secondo le regole di correttezza e trasparenza.