Il ruolo delle FAQ nell’interpretazione della lex specialis di gara

In data 30 marzo 2019 veniva pubblicato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Politiche Giovanili il Bando “Fermenti 2019”, finalizzato a favorire e sostenere idee, progetti ed iniziative a favore dei giovani.

Il Bando era rivolto a due categorie di soggetti:

• i Gruppi informali, intendendosi per tali i gruppi di soggetti costituiti da un minimo di tre ad un massimo di cinque persone; in sede di presentazione della domanda di partecipazione, per i “gruppi informali” era previsto l’impegno a costituirsi in uno dei soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati Enti del Terzo Settore entro un termine, originariamente previsto di 60 giorni successivi alla pubblicazione della graduatoria preliminare;
• le Associazioni temporanee di scopo (ATS) tra soggetti che, sulla base della normativa vigente, sono qualificati Enti del Terzo Settore, costituite da un massimo di tre enti (incluso il capofila).

A seguito di istruttoria, in data 17 giugno 2021 l’Amministrazione precisava che gli enti associati in ATS in mancanza del requisito partecipativo previsto dal Bando- ovvero la qualifica di “Enti del Terzo settore” - non avrebbero potuto sottoscrivere la convenzione con il Dipartimento.

L’appellante - proprio un’Associazione Temporanea di Scopo priva di qualifica - presentava contestazioni al riguardo che, tuttavia, non venivano condivise dall’Amministrazione e, conseguentemente, decadeva dal beneficio del finanziamento.

L’Associazione impugnava quindi il provvedimento davanti al Tar capitolino, il quale, tuttavia, ha rigettato il ricorso costringendo l’Associazione a proporre appello.

L’appellante evidenzia principalmente l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto vincolante l’interpretazione del bando fornita dall’Amministrazione nelle FAQ; in particolare richiama il contenuto della FAQ B 3, che è stata poi repentinamente cancellata dall’Amministrazione e recava il seguente contenuto:

“B 3: Un’associazione culturale può partecipare al Bando?
SI Nelle more dell’istituzione del Registro unico nazionale del Terzo settore, trovano applicazione le previgenti normative ai fini e per gli effetti derivanti dall’iscrizione degli enti nei Registri Onlus, Organizzazioni di volontariato, Associazione di promozione sociale; registri che non riguardano le associazioni culturali. In attesa di conoscere se a queste associazioni sarà data la possibilità di iscrizione al Registro, si ritiene di riconoscere, per favorire la maggiore partecipazione possibile, anche a tali enti la possibilità di presentare domanda. Una volta operativo il Registro unico nazionale del Terzo settore, l’associazione culturale è tenuta a presentare domanda di iscrizione al predetto Registro, secondo le modalità previste dalla normativa di riferimento e, solo nel caso in cui la domanda fosse rifiutata, verrebbe meno il requisito richiesto, con conseguente dichiarazione di inammissibilità della domanda di partecipazione al presente Bando.”

Sostiene l’Associazione appellante che, considerato il ritardo nell’attivazione del Registro unico, con la FAQ B3 l’Amministrazione sarebbe intervenuta per dirimere alcuni dubbi chiarendo nello specifico che un’ATS potesse ricomprendere all’interno della sua compagine anche un’associazione culturale senza dover dimostrare l’iscrizione di quest’ultima in uno dei registri previsti dalla normativa previgente.

Il Consiglio di Stato non condivide tuttavia la tesi dell’appellante e rigetta l’appello.

Occorre in primo luogo ribadire ben noti concetti in ordine al valore della FAQ, sulla base anche dell’evoluzione giurisprudenziale.

È infatti indubbio che si tratta della manifestazione di un modo di atteggiarsi dell’Amministrazione che si pone in posizione di collaborazione con l’interessato sfruttando le tecnologie più moderne al fine di raggiungere il maggior numero di destinatari; ma proprio per le notevoli potenzialità è necessario delimitare i vincoli ed i limiti, onde evitare che questa possa poi costituire fonte di incertezza ulteriore quando la stessa Amministrazione ne modifichi successivamente il contenuto, o addirittura la espunga, come nel caso che di specie.

La questione riguarda, quindi, principalmente il valore da attribuire alla FAQ, ossia se essa possa essere considerata una vera interpretazione autentica, vincolante per l’interprete nell’individuazione del significato e nell’applicazione ovvero una “sorta” di interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono però da decifrare con cura impingendo essi nell’affidamento dei terzi.

Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Più in particolare, pur non avendo esse carattere vincolante, le risposte date dall’Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021; cfr. anche sez. V 2 marzo 2022, n. 1486).

Secondo i giudici del Massimo Consesso ci si trova dunque nell’ambito dei meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.

Sempre in materia di FAQ, la stessa Sezione del Consiglio di Sato ha avuto modo di pronunziarsi su un caso analogo rilevando che le FAQ, lungi dal poter assurgere al rango di fonte subordinata del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione (in forma di “risposte” a “domande” asseritamene ricorrenti degli utenti) di una mera prassi amministrativa (ossia, in altri termini, di un’interpretazione amministrativa della normativa della cui applicazione si tratta) che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme

Una FAQ, quindi, deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.

Nel caso specifico, la FAQ era obiettivamente erronea, e peraltro veniva successivamente cancellata dalla stessa Amministrazione, non potendo quindi rendere legittima l’erogazione del finanziamento, né creare un affidamento rilevante in capo all’operatore economico.