Il labile confine tra requisiti di ammissione e di esecuzione

La Regione Sardegna, al fine di preservare la continuità del servizio pubblico di trasporto aereo sulle rotte di collegamento con la penisola, indiceva una procedura negoziata d’emergenza invitando 12 vettori aerei a presentare la loro offerta, tra cui anche la neo costituita società Italia Trasporto Aereo Spa (di seguito ITA).

Nello specifico la lettera di invito richiedeva ai concorrenti il possesso di requisiti generali, organizzativi e tecnici e prevedendo, tra questi ultimi, anche la “disponibilità, in proprietà o in locazione garantita, per tutto il periodo del servizio considerato, di un numero adeguato di aeromobili con le caratteristiche di capacità necessarie a soddisfare le prescrizioni dell’imposizione di oneri”.

La gara veniva aggiudicata ad ITA Spa che, tuttavia, all’esito della verifica dei requisiti dichiarati, veniva esclusa per il mancato possesso di un numero adeguato di aerei.

Detta società impugnava l’esclusione rivendicando l’illegittimità dell’art. 2 della Lettera di invito come interpretato dalla Regione, che qualificava il possesso di disponibilità di un numero adeguato di aeromobili come requisito per la partecipazione alla gara.

A sua detta infatti, tale requisito doveva essere più correttamente inteso alla stregua di un requisito d’esecuzione del contratto e quindi, come tale, non preteso in capo ai concorrenti fin dall’atto di presentazione della domanda, ma solamente dall’aggiudicatario ed al momento della stipula del contratto.

Con la sentenza in commento il giudice isolano, non condividendo la tesi della ricorrente, ha rigettato il ricorso ed offerto una chiara interpretazione della distinzione tra requisiti di partecipazione e quelli d’esecuzione.

Tale distinzione è stata elaborata dalla giurisprudenza, che ha collocato tra i requisiti d’esecuzione gli “elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio”, vale a dire i “mezzi necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante”, così distinguendoli da quelli di mera partecipazione, che sono invece quelli necessari per accedere alle procedure di gara.

Se in dottrina e giurisprudenza è indubbio che il possesso dei requisiti partecipativi sia richiesto sin dal momento della presentazione dell’offerta, riguardo ai requisiti d’esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente è invece nel senso di ritenere che essi siano, di regola, condizioni per l’esecuzione e che pertanto la loro dimostrazione attenga alla fase successiva a quella dell’ammissione alla gara.

Tuttavia non si può escludere che, in particolari fattispecie concorsuali, la richiesta di predisposizione ed organizzazione di beni e mezzi per l’esecuzione del servizio sia prevista dalla lex specialis come elemento essenziale dell’offerta. Per particolari esigenze correlate all’interesse pubblico, quindi, la regolazione dei requisiti d’esecuzione si può atteggiare diversamente rispetto all’ordinaria scansione procedimentale, con la conseguenza che, anche per i requisiti di esecuzione può accadere che la loro mancanza al momento della presentazione della domanda di partecipazione comporti l’esclusione del concorrente.

In altri termini, “spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione della legge di gara, conciliare le contrapposte esigenze procedimentali su cui si è variamente soffermata la giurisprudenza: da un lato quella d’evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori concorrenti per procurarsi, già al momento dell’offerta, la disponibilità dei mezzi; dall’altro quella della P.A. di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente”.

Nel caso di specie la lettura del requisito tecnico, che prescrive la “disponibilità [.] per tutto il periodo del servizio considerato, di un numero adeguato di aeromobili con le caratteristiche di capacità necessarie a soddisfare le prescrizioni dell’imposizione di oneri” non può prescindere dalla contestualizzazione della procedura e dalla pressante situazione d’urgenza in cui si è trovata ad operare la regione.

L’incalzante tempistica procedimentale ha infatti reso necessaria una sostanziale sovrapposizione e coincidenza delle fasi di dimostrazione del dei requisiti d’ammissione con la prova di disponibilità di quelli d’esecuzione, ritenendosi necessario imporre un requisito di sicura affidabilità in ordine all’immediata attivazione del servizio.

Così intesa, non può che concludersi come il requisito richiesto debba essere posseduto dai partecipanti fin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione.

Occorre quindi fare molta attenzione alla lettura della lex specialis per capire se i requisiti d’esecuzione vengano considerati dalla Stazione Appaltante essenziali ai fini partecipativi o comunque oggetto di valutazione in sede di gara, diventando quindi tutti gli effetti dei requisiti di partecipazione.