Il delicato rapporto tra il principio di equivalenza e di risultato

TAR Milano, Sez.II, 15/04/2025, nr. 1355

La controversia esaminata dal TAR Milano con la sentenza in esame nasce nell'ambito di una gara d'appalto indetta da Aria, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la fornitura di prodotti cartacei e accessori, prodotti per l'igiene personale e servizi accessori; la gara era suddivisa in vari lotti, tra cui il sub-lotto n. 2.12, avente ad oggetto la fornitura di "Gel da barba – dermatologicamente testato – flacone da 300 ml".

La ricorrente ha partecipato alla gara presentando un'offerta per il sub-lotto in questione, accompagnata da una dichiarazione di equivalenza; tuttavia, l'offerta è stata esclusa con provvedimento motivato dal fatto che il prodotto offerto non rispettava i requisiti minimi previsti dalla documentazione di gara.

Avverso il suddetto provvedimento d’esclusione l’operatore ha quindi proposto ricorso e, con la sentenza oggi in commento, il TAR Milano ha confermato l’esclusione del concorrente offrendo interessanti spunti interpretativi del principio di equivalenza e di quello di risultato.

Vediamoli nel dettaglio.

Il principio di equivalenza

Nel suo ricorso principale, l’operatore ha lamentato l'esclusione sostenendo, tra le altre cose, che l'Amministrazione non si sarebbe avveduta dell'equivalenza del prodotto da lei offerto rispetto a quello richiesto in gara.

La ricorrente aveva offerto una “Schiuma da barba" in flacone da 300 ml in alternativa al "Gel da barba" richiesto, adducendo nella dichiarazione di equivalenza che un flacone di gel da 300 ml non esisterebbe sul mercato, al massimo da 200 ml.

L’Amministrazione ha escluso l'offerta perché il prodotto era difforme da quello richiesto e la dichiarazione di equivalenza si limitava ad affermare la difficoltà di reperimento sul mercato del prodotto richiesto, senza fornire alcun elemento utile a provare l'equivalenza stessa.

Il TAR ha ritenuto convincente l'argomentazione dell’Amministrazione: ha infatti osservato che la difformità tra i due prodotti ("gel da barba" e "schiuma da barba") si basa su dati di comune esperienza e anche consultando i siti internet di operatori del settore si evidenzia la differenza, con una maggiore idoneità del gel per la rasatura.

Inoltre, pur riconoscendo il principio di equivalenza - oggi disciplinato dall'Allegato II.5 del codice dei contratti pubblici - il Giudice ha sottolineato anche che l'onere della prova dell'equivalenza è a carico del partecipante alla procedura e che, soprattutto, il principio non può essere invocato per offrire un bene radicalmente diverso da quello richiesto espressamente dalla stazione appaltante, il cosiddetto "aliud pro alio".

Il TAR ha richiamato decisioni del Consiglio di Stato che confermano che la difformità sostanziale dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali richieste può configurare un aliud pro alio e giustificare l'esclusione, anche se la sanzione espulsiva non è espressamente prevista. Questo è particolarmente vero in procedure con criterio di aggiudicazione basato sul prezzo più basso, dove le difformità sostanziali integrano un aliud pro alio con conseguente esclusione.

Il Tribunale ha quindi ritenuto che la valutazione compiuta dalla stazione appaltante non fosse manifestamente illogica né lesiva delle regole di gara.

Il principio del risultato

Nel quarto motivo del ricorso principale, l’operatore ha denunciato invece l'inosservanza dei principi fondamentali del codice dei contratti, con particolare riguardo al principio del risultato (art. 1) e a quello della fiducia (art. 2).

L'argomentazione, sebbene articolata, non ha trovato accoglimento da parte del Giudice.

Il TAR ha spiegato che i principi richiamati, in particolare quello del risultato, devono essere interpretati tenendo conto dell'intero complesso normativo, ciò significa che devono essere applicati nel rispetto degli altri principi fondamentali, quali la parità di trattamento e la tutela della concorrenza.

Il principio del risultato non può essere richiamato genericamente per legittimare eventuali violazioni della legge di gara o delle norme sul procedimento amministrativo. Sebbene il principio del risultato miri ad evitare soluzioni eccessivamente formalistiche da parte della Pubblica Amministrazione, l'azione amministrativa deve sempre rispettare il principio di legalità e non sono ammissibili palesi violazioni di legge giustificate invocando una non ben identificata "sostanza" dell'agire amministrativo.

Pertanto, il Tribunale ha rigettato il quarto motivo di ricorso e l'intero gravame principale.

In sintesi, dalla sentenza emerge chiaramente che:

• Il principio di equivalenza consente di offrire un prodotto diverso ma con caratteristiche equivalenti a quello richiesto, ma l'onere di provare tale equivalenza ricade sull'offerente. Offrire un prodotto radicalmente diverso (“aliud pro alio”) non rientra nel principio di equivalenza e giustifica l'esclusione.
• Il principio del risultato, sebbene fondamentale, non può prevalere sul principio di legalità e sul rispetto delle regole di gara (lex specialis). Non può essere utilizzato per giustificare violazioni delle norme procedurali o sostanziali della gara. L'azione amministrativa, anche orientata al risultato, deve sempre garantire la parità di trattamento e la tutela della concorrenza.

Il Tribunale ha concluso che l'Amministrazione ha correttamente applicato le regole di gara, alle quali era vincolata in ossequio al principio dell'autovincolo e a garanzia della par condicio e del principio di concorrenza.

Di conseguenza, sia il ricorso principale che i motivi aggiunti sono stati rigettati.