Il consorzio stabile e il (NON) avvalimento a cascata

Il Consiglio di Stato si pronuncia sull’ appello proposto dal Commissario di Governo per il Contrasto del Dissesto Idrogeologico nel Territorio della Regione Calabria avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria con la quale il medesimo TAR ha accolto il ricorso proposto dall’impresa risultata esclusa dalla procedura di gara per l’affidamento di lavori idraulici ( categoria SOA OG8) a motivo del fatto che essa si era avvalsa della attestazione SOA per classe IV di un Consorzio Stabile e da questi acquisita per il tramite di una sua impresa consorziata.

L’impresa era stata esclusa per aver violato, secondo il Commissario di Governo, l’art. 67, comma 7 del Codice Appalti secondo cui “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dal consorzio in proprio”

Secondo l’appellante la sentenza del TAR sconterebbe l’errore di ritenere che, state la generale
operatività del cumulo alla rinfusa quale ordinario meccanismo di qualificazione dei consorzi stabili, tale disposizione (art. 67, 7 comma) andrebbe inteso in coerenza con tale generalizzazione e, quindi, legittimerebbe l’utilizzo da parte del consorzio in avvalimento del requisito posseduto dalla sua consorziata. Secondo l’appellante quindi l’art. 67, 7 comma doveva essere interpretato (per una inequivocabile lettura della norma) nel senso di consentire l’avvalimento solo dei requisiti “maturati in proprio” dal consorzio (ovvero acquisizione del requisito per effetto dell’esecuzione in proprio, da parte del consorzio, di precedenti contratti d’appalto.

La interpretazione non convince il Consiglio di Stato che, conferma la sentenza del TAR e quindi riammette l’impresa esclusa sulla base delle seguenti considerazioni/argomentazioni

Il divieto di avvalimento a cascata serve a evitare che l'impresa ausiliaria, priva del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente ausiliato, lo acquisisca a sua volta mediante avvalimento da altro soggetto.

In altri termini si verifica il cd. avvalimento a cascata quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare all’impresa ausiliata e ricorre essa stessa all’avvalimento per ottenerne il prestito del medesimo da altra impresa (da un soggetto terzo).

Tuttavia nel caso in cui l’impresa ausiliaria sia un consorzio stabile che mette a disposizione del concorrente ausiliato un requisito della propria consorziata, non ci si trova di fronte al caso di chi acquisisce il requisito che presta da un soggetto terzo, non essendo l’impresa consorziata un soggetto terzo rispetto al consorzio stabile di cui fa parte.

Se un Consorzio stabile può eseguire le prestazioni o in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ugualmente, può prestare (mediante avvalimento) i requisiti speciali che siano stati oggetto di conferimento da parte delle proprie consorziate e che siano da esso posseduti in proprio e comprovati dal rilascio in favore del medesimo dell’attestazione SOA.

Il Consorzio stabile – per la sua stessa natura - soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica” che opera in base a uno stabile rapporto
organico con le imprese associate - si può giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266).

 
Concludendo secondo il Consiglio di Stato la disposizione ( art. 67 comma 7) del Codice dei contratti pubblici, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”, potendo essere oggetto di avvalimento anche i requisiti delle consorziate ( di cui si può giovare senza che ciò integri avvalimento).

Ecco allora che la disposizione (art. 67, 7 comma) non mira a vietare l’avvalimento a cascata, ma quello che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti che è tutt’altra cosa.

In altri termini secondo i giudici ciò che si deve evitare è che lo stesso requisito venga prestato dal consorzio e dalle consorziate.

Con l’occasione viene fatta chiarezza sulla disciplina dell’avvalimento contenuta nel codice del 2023 che segna un cambio di impostazione netto rispetto al vecchio codice (art. 89 codice 2016). La nuvoa disciplina è incentrata sul contratto di avvalimento (in forma scritta a pena di nullità) in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione della ausiliata per tutta la durata dell’appalto, le dotazioni tecniche e le risorse umane e strumentali di cui necessita. Il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tre le imprese.

Nel caso in cui sia un consorzio stabile ad assumere il ruolo di impresa ausiliaria il contratto di avvalimento mette a disposizione le risorse necessarie e non vi è un distinto avvalimento tra consorzio e consorziata. Il consorzio si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio. Le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (sul punto già il CdS sez V 3 settembre 221, n. 6212).

La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile.