Grave illecito professionale: ANAC offre una chiave interpretativa alla luce del nuovo codice

ANAC, Delibera n. 397 del 06/09/2023

Se un potenziale affidatario è indagato per ipotesi di reato, ciò implica necessariamente un illecito professionale grave al punto da comportarne l’esclusione? ANAC, nella Delibera in commento, offre numerosi spunti e giunge a conclusioni interpretative chiare e univoche.

Il nuovo codice (D.Lgs 36/2023) ha ridisegnato la disciplina delle clausole d’esclusione distinguendo tra cause d’esclusione “automatica” (gravi reati tipizzati) e cause d’esclusione “non automatica” (discrezionalità della stazione appaltante sulla mancanza d’affidabilità e integrità dell’operatore).

Le prime operano senza alcun margine d’apprezzamento e in relazione ai gravi reati indicati all’articolo 94, tanto nei confronti dell’operatore economico quanto nei confronti di tutte le figure aziendali che rivestono cariche indicate al comma 3.

Per le seconde (cause non automatiche), l’esclusione è invece solo eventuale, in quanto la Stazione Appaltante deve verificare se trattasi di un comportamento effettivamente e oggettivamente grave.

ANAC, nella Delibera qui in commento, analizza la figura del “grave illecito professionale” quale causa d’esclusione NON automatica, sottolineando due aspetti interessati:

il primo relativo alla cd. questione del “contagio”, ovvero la presenza di una persona fisica, che riveste una determinata carica, non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, e che trasmette tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto.

Il secondo aspetto, più specifico, riguarda l’effettiva incidenza dell’iscrizione nel registro degli indagati quale elemento per poter valutare moralità e integrità dell’offerente.

1. Sul primo punto, ANAC evidenzia che mentre nel caso di illeciti automaticamente escludenti (art. 94) il comportamento delle figure aziendali contagia sempre l’operatore economico, nel caso di illeciti non automaticamente escludenti, ciò non avviene.
   In particolare l’articolo 98 definisce il perimetro applicativo e indica quali illeciti possono essere definiti gravi ma non automaticamente escludenti, precisando che tali comportamenti sarebbero riferibili unicamente all’operatore economico (e non alle figure aziendali nello specifico).
   Ciò significa che nelle ipotesi di cause non automaticamente escludenti, in linea generale, il comportamento delle figure aziendali interne all’azienda non rileverebbe, e dunque non contagerebbe l’operatore economico. Pertanto il comportamento o illecito delle figure indicate al comma 3 dell’articolo 94 (sono circa una dozzina) non potrebbe essere motivo d’esclusione.
   Vi sono però due residuali eccezioni, indicate sempre all’art. 98, per le quali invece le figure aziendali potrebbero “contagiare” l’operatore economico al punto da renderlo inaffidabile agli occhi della stazione appaltante:
   1. contestazione dei reati indicati all’articolo 94 comma 1 ( è sufficiente la contestazione di tali reati, senza necessità che intervenga una vera e propria sentenza di condanna)
   2. contestazione o accertamento di uno dei reati indicati all’art. 98, comma 3, “lett.h”: bancarotta, reati tributari e societari, reati ex D.Lgs 231/2001, etc.
      
      
2. Sul secondo aspetto (rilevanza dell’iscrizione nel registro degli indagati) ANAC chiarisce invece che il nuovo articolo 98 non cita espressamente tale eventualità, e dunque la conoscenza da parte della stazione appaltante di una iscrizione nel registro degli indagati di una figura interna all’operatore economico non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale.
   Nel caso analizzato da ANAC si parlava addirittura di una iscrizione per reato di istigazione alla corruzione, ma ciò nonostante la circostanza non poteva costituire causa d’esclusione non essendo il soggetto investito da alcuna sentenza definitiva o provvedimento cautelare (custodia cautelare, arresti domiciliari, etc.).

La nuova disciplina, sul punto, è innovativa in quanto il previgente codice nel caso di iscrizione nel registro degli indagati lasciava comunque la possibilità alla stazione appaltante di valutare il fatto quale comportamento grave e dunque escludente. Adesso sembrerebbe tale possibilità eliminata del tutto.