Gare d’appalto: non sono ammesse penali contrattuali se non previsto uno specifico inadempimento dell’operatore

Delibera A.N.A.C. n.ro 73 del 17/01/2024

Nell’ambito di un appalto per l’affidamento della progettazione d’ampliamento di un aeroporto, la stazione appaltante, società di gestione dei servizi aeroportuali, aveva espressamente previsto una penale a carico dell’aggiudicataria in caso d’aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’Amministrazione.

La penale indicata era pari all’uno per mille del corrispettivo economico previsto per la fase progettuale ad ogni incremento dell’1% del costo delle opere progettate (sino ad un max del 10%).

Proponeva ricorso la Fondazione degli architetti ed ingegneri di Inarcassa lamentando l’inapplicabilità di tale penale.

ANAC, investita della questione, specifica che in tema di “clausola penale” e contratti pubblici, occorre tenere in considerazione tanto il Codice Appalti, quanto il Codice Civile (atteso che nella fase esecutiva si applicano comunque le norme e logiche civilistiche).

Il primo (Codice Appalti) dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo ed unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In particolare, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso, e viene calcolata in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

Il secondo, invece, prevede che la clausola penale sia disciplinata dall’articolo 1382 del Codice civile, con conseguente pagamento di una somma di denaro, o l’esecuzione di una determinata prestazione, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, rappresentando la penale una funzione risarcitoria.

Le due normative citate sono assolutamente coerenti tra loro, in quanto il connotato essenziale della clausola penale, sia nei contratti pubblici sia nel Codice civile, è rappresentato, appunto, dall’inadempimento. Nel caso dei contratti pubblici viene limitata la penale al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica farebbe menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento.

Ciò detto ANAC ha invitato la società di gestione dei servizi aeroportuali ad eliminare la clausola, o comunque ad adeguarla alla normativa, poiché una clausola del genere non sarebbe configurabile qualora collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all’obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi, una sorta di clausola atipica che certamente potrebbe essere introdotta dall’autonomia contrattuale delle parti, ma resterebbe inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale.