D.M. 28 settembre 2022: possibile esclusione dell’operatore economico per gravi violazioni in materia fiscale anche se non definitivamente accertate

Pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto 28 settembre 2022 del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che parrebbe (o forse vorrebbe) fugare ogni dubbio sui limiti d’applicazione della clausola d’esclusione nel caso di gravi violazioni (anche non definitivamente accertate) in materia fiscale.

Occorre premettere che l’articolo 80 comma 4 del Codice dei Contratti sancisce che un “operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali…Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze..”.

Da qui discende dunque l’emanazione del D.M. 28 settembre 2022, il quale all’articolo 1 testualmente riferisce di voler sancire limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione, così come individuata, appunto, all’articolo 80 comma 4 del Codice dei Contratti.

Nel D.M. viene allora esplicitato cosa si intenderebbe per violazione all’obbligo di pagamento, ovvero inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:

1. notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici,
2. notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici,
3. notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione.

Viene anche specificata la c.d. “soglia di gravità” (art.3), e pertanto una violazione sarebbe da considerarsi grave quando l'inottemperanza all’obbligo di pagamento risulti pari o superiore al 10% del valore dell'appalto (con esclusione dal computo delle tasse ed interessi).

Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è invece rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.

Il tema centrale, poi, riguarda, appunto, il concetto di violazione non definitivamente accertata e dunque valutabile dalla Stazione Appaltante ai fini della possibile esclusione del concorrente (art. 4). Tale condizione, specifica il D.M., si verifica quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all'obbligo di pagamento e i relativi atti siano stati tempestivamente impugnati.

Tali violazioni, tuttavia, non rilevano ai fini dell'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto se in relazione alle stesse risulti intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico, non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.

Al netto di tutto quanto sopra, ovviamente rimane valida la previsione inserita nell’ultima parte dell’articolo 80 comma 4 del Codice dei Contratti allorquando prevede che “..Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande..”.