Esclusione dalla Gara: quanto incidono le precedenti risoluzioni contrattuali?

TAR Milano, Sez. IV, 15/7/2024 nr. 2189

Un’impresa già segnata da tre precedenti risoluzioni contrattuali divenute “definitive”, in quanto non contestate davanti alle autorità competenti e dunque annotate nel casellario ANAC, veniva esclusa da una procedura di gara. Il TAR, tuttavia, ha ritenuto l’esclusione illegittima.

L’Amministrazione, dunque, in prima battuta ha proceduto con il provvedimento espulsivo in ragione degli acclarati inadempimenti della concorrente nell’ambito di precedenti appalti.

A ben vedere, però, solo una di queste risoluzioni contrattuali rientrava nel triennio di rilevanza previsto dall'articolo 96, comma 10, del D.Lgs. 36/2023. Le altre due risoluzioni erano infatti risalenti a più di tre anni prima, e dunque, secondo la normativa vigente, e a determinate condizioni, non avrebbero dovuto essere considerate dall’Amministrazione.

Secondariamente la decisione sull’esclusione appariva totalmente disallineata rispetto alla normativa vigente. Difatti secondo il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, l’esclusione di un concorrente per illecito professionale grave, richiederebbe l’utilizzo di mezzi di prova adeguati a dimostrare l'integrità o l’affidabilità dell’operatore economico ai sensi del nuovo articolo 98 del Codice Appalti.

Un altro elemento importante analizzato dal TAR ha riguardato le misure di self-cleaning adottate dal concorrente (non prese in considerazione dalla Amministrazione), quali la rimozione il Direttore Tecnico dell’impresa.

In definitiva il TAR ha considerato l’esclusione come illegittima, decretando, in buona sostanza, non essere sufficiente per l'Amministrazione basarsi su una valutazione discrezionale o su elementi generici, occorrendo invece:

1. identificare un illecito professionale grave: l'illecito deve rientrare nelle categorie tassative elencate all'articolo 98 del Codice. Questo implica che l'Amministrazione non può escludere un operatore economico per qualsiasi tipo di inadempimento, ma solo per quelli che il legislatore ha espressamente indicato come gravi.
2. Dimostrare l'illecito con mezzi adeguati: l'Amministrazione deve presentare prove concrete e specifiche che dimostrino l'esistenza del grave illecito professionale. Questi mezzi possono includere documenti, relazioni o altri elementi di prova.
3. Motivare l'esclusione in base ai criteri specifici: la decisione dell'Amministrazione deve essere basata non solo su una valutazione soggettiva, ma su criteri oggettivi e dimostrabili, seguendo la tassatività prevista dalla normativa.

L’attuale normativa, dunque, offre una maggiore protezione agli operatori economici contro esclusioni arbitrarie, e assicura che le decisioni delle Stazioni Appaltanti siano fondate su solidi presupposti normativi.