Dispositivi a base di sostanze: controlli e conseguenze in caso di errata qualifica

I dispositivi (dm) a base di sostenze sono una categoria fortemente impattata dal nuovo MDR. Oltre ai problemi che devono affrontare tutti i devices nel passaggio da Direttiva a Regolamento, per quelli a base di sostanze si pone il tema della corretta qualificazione. In altre parole occorre valutare se si tratti di dispositivi oppure di medicinali. Il presente articolo ha lo scopo di analizzare  proprio le differenze tra “medicinali” e “dispositivi medici a base di sostanze” (medicinali) e le relative conseguenze sul piano sanzionatorio-risarcitorio, tenuto conto di quanto precisato dalla linee guida MDCG 2022-5 “Guidance on borderline between medical devices and medicinal products under Regulation (EU) 2017/745 on medical devices”.
Occorre sin da subito precisare che l’idoneità di un prodotto a rientrare nella definizione di “dispositivo medico” ex articolo 2 MDR non è sufficiente per ritenere applicabile la nuova disciplina prevista per i dm a base di sostanze medicinali. Il Fabbricante dovrà svolgere accertamenti e controlli preliminari diretti a verificare la corretta normativa applicabile: in particolare, capire se il prodotto è soggetto alla “Direttiva 2001/83/CE recante un codice comunitario relativo ai medicinali per uso umano”, oppure alla speciale disciplina prevista dall’articolo 52, par. 9, MDR. Vediamo in cosa consistono i controlli e quali potrebbero essere le conseguenze in caso di errata qualifica del prodotto.

Controllare se si è in presenza di una “sostanza”

Prima di tutto, occorre verificare se il dm contenga effettivamente una “sostanza” come definita dalla normativa ue. Sul punto, le citate MDCG 2022-5 hanno chiarito che la definizione a cui fare riferimento è quella contenuta nell’articolo 1, numero 3, Direttiva 2001/83/CE secondo cui è “sostanza”: “ogni materia indipendentemente dall’origine”. Tale origine può essere:

• umana, come il sangue umano e suoi derivati
• animale, come microrganismi, animali interi, parti di organi, secrezioni animali, tossine, sostanze ottenute per estrazione, prodotti derivati dal sangue
• vegetale, come microrganismi, piante, parti di piante, secrezioni vegetali, sostanze ottenute per estrazione
• chimica, come elementi, materie chimiche natura”

Qualora da detto controllo emergesse che la materia non rientrasse nella definizione di “sostanza” (ovvero vi rientri ma il MDR ne esclude espressamente l’applicabilità, come ad esempio le esclusioni previste nell’articolo 1), il prodotto finito non potrà essere inquadrato come dm a base di sostanza ma tutt’al più come un semplice “dispositivo medico” ai sensi dell’articolo 2 MDR, o altro tipo o categoria normativa a seconda dei casi.

Controllare se la “sostanza” è un medicinale

In secondo luogo, il fabbricante dovrà controllare il meccanismo d’azione della sostanza per verificare se assolva quella funzione tipica dei prodotti medicinali disciplinati dalla Direttiva 2001/83/CE. In relazione a questo secondo profilo, le MDCG 2022-5 hanno chiarito che la sostanza è un “medicinale” quando presenta un meccanismo d’azione “farmacologico“, “immunologico” o “metabolico” come descritti nella seguente tabella:

Le MDCG 2022-5 hanno altresì escluso che ai fini della presente verifica assumano rilevanza i seguenti aspetti:

• la destinazione d’uso stabilita (proposta) dal fabbricante, dal momento che l’intento non è menzionato tra i requisiti richiesti dal MDR (es. se la sostanza ha un meccanismo d’azione farmacologico, ma il fabbricante intende utilizzarla con altra destinazione d’uso, potrebbe pur sempre essere considerata una “sostanza” medicinale), così accogliendo la tesi di coloro che ritengono rilevanti ai fini della qualifica normativa di una qualsivoglia prodotto soltanto le caratteristiche (intrinseche ed estrinseche) e gli effetti di un determinato prodotto;
• la quantità della sostanza, il metodo e la via di somministrazione (es. se il prodotto contiene una sostanza medicinale in misura marginale, non è escluso che la sostanza sia un “medicinale”).

Se il fabbricante dimostra che la sostanza non presenta un meccanismo d’azione farmacologico, immunologico e metabolico, il prodotto non potrà essere qualificato come medicinale e sarà plausibile che lo stesso possa rientrare nella nozione di dm (oppure – senza alcun pretesa di approfondimento in questa sede – potrebbe anche essere un “dm a base di tessuti non vitali o cellule di origine umana o loro derivati” previsti dall’art. 1 par. 10, MDR).

Controllo della funzione “principale” o “accessoria” della sostanza medicinale

Ove invece si accerti l’esistenza di un meccanismo d’azione farmacologico, immunologico e/o metabolico, per escludere che il prodotto rientri nella nozione di farmaco, occorrerà svolgere  l’ulteriore verifica relativa al meccanismo di azione della sostanza, valutanto se lo stesso è  “principale” o “accessorio”. Più precisamente l’articolo 1, par. 8, MDR così stabilisce: “Ogni dispositivo che, quando viene immesso sul mercato o messo in servizio, incorpora come parte integrante una sostanza che, se usata separatamente, sarebbe considerata un medicinale quale definito all’articolo 1, punto 2, della direttiva 2001/83/CE, compreso un medicinale derivato dal sangue o dal plasma umani quale definito all’articolo 1, punto 10, della medesima direttiva, e che ha un’azione accessoria a quella del dispositivo, è valutato e autorizzato conformemente al presente regolamento. Tuttavia, se l’azione di tale sostanza è principale e non accessoria rispetto a quella del dispositivo, l’intero prodotto è disciplinato dalla direttiva 2001/83/CE o dal regolamento (CE) numero 726/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio (34), a seconda dei casi. In tal caso, per quanto riguarda la sicurezza e la prestazione della parte costituita dal dispositivo, si applicano i pertinenti requisiti generali di sicurezza e prestazione enunciati all’allegato I del presente regolamento”.

Come si fa la verifica

La verifica consiste quindi nello stabilire se il meccanismo d’azione della sostanza “medicinale” assolva funzione “principale” o “accessoria” rispetto all’azione esercitata dal (componente) dispositivo medico. Tale differenza è fondamentale in quanto incide sul corretto percorso normativo che il fabbricante avrà l’obbligo di osservare:

• se la funzione è “principale” il prodotto finito (sostanza + dm) è un “prodotto medicinale” soggetto alla normativa prevista dalla Direttiva 2001/83/CE (e dal Regolamento numero 726/2004 “per l’autorizzazione e la sorveglianza dei medicinali per uso umano e veterinario, e che istituisce l’agenzia europea per i medicinali”) e all’ulteriore obbligo di rispettare per la parte dispositivo medico i “requisiti di sicurezza e prestazione” previsti dall’Allegato I del MDR;
• se la funzione è “accessoria” il prodotto finito (sostanza + dm è un “dispositivo medico” al quale applicare la disciplina speciale prevista dall’art. 52, par. 9, MDR che, tra l’altro, autorizzerà l’Organismo Notificato del fabbricante a rilasciare il Certificato CE di conformità solo previo rilascio del parere favorevole dell’Ema (o dell’Aifa in Italia) sulla qualità e sicurezza della sostanza medicinale.

Si tratta dunque di percorsi normativi totalmente diversi che dipendono dalla accessorietà o meno della funzione assolta dalla sostanza medicinale.

Quando la funzione si dice “accessoria”?

Sul punto, le MDCG 2022-5 hanno definito “accessoria” l’azione prodotta nel/sul corpo umano o sui suoi componenti (es. sangue, organi, in vivo o ex vivo, gameti, essudato di una ferita) che si limiti a supportare la “destinazione d’uso” del (componente) dispositivo medico. Per determinare in concreto se la sostanza assolva una funzione “accessoria” la MDCG richiede al fabbricante di eseguire un’attenta valutazione tecnico-scientifica basata su dati oggettivi e compatibili con lo stato dell’arte. Tra i criteri specifici ai quali il fabbricante può ricorrere per valutare l’accessorietà dell’azione, il Gruppo di coordinamento indica, sia la capacità della sostanza (“availability of the substance”) per il corpo umano e/o suoi componenti, sia la quantità disponibile (“quantity that is available”) per il corpo umano e/o suoi componenti. È agevole constatare che in questo caso, se, da un lato continua ad essere irrilevante la destinazione d’uso eventualmente stabilita o proposta dal fabbricante, dall’altro lato, la quantità della sostanza, a differenza di quanto indicato nel precedente punto 2, potrebbe in questa fase assumere carattere dirimente per valutare se la funzione è effettivamente “accessoria”.

Alcuni esempi

Tra gli esempi di “dm a base di sostanze medicinali con funzione accessoria” la MDCG 2022-5 indicano la seguente casistica:

• Bone cements
• Dental filling materials
• Materials for sealing, approximation, or adhesion of tissues (e.g. cyanoacrylates, fibrinbased adhesives)
• Resorbable materials used in osteosynthesis (e.g. pins or bone screws manufactured using polylactic acid)
• Sutures, absorbable sutures
• Soft and hard tissue scaffolds and fillers (e.g. calcium phosphate, bioglass)
• Bone void fillers intended for the repair of bone defects where the principal mode of action of the device is physical (e.g. matrix which provides a volume and a scaffold for osteoconduction)
• Intrauterine devices, except products such as intrauterine contraceptives intended to release progestogens
• Blood bags
• Plasmapheresis systems
• Gases and liquids for ocular endotamponades
• Cell separators, including those incorporating fixed antibodies for cell binding
• Wound dressings, which may be in the form of liquids, gels and pastes, etc (e.g. hydrocolloid, hydrogel)
• Haemostatic products, e.g. patches, plugs and powders where the haemostatic effect results mfrom the product’s physical characteristics, or is due to the surface properties of the material

L’elenco non è da considerarsi tassativo in quanto l’accessorietà dovrà comunque essere sempre valutata caso per caso. Se i dm di cui sopra possono  essere considerati casi semplici, esistono casistiche in cui tale valutazione risulterà molto più complessa perché rivolta a prodotti le cui caratteristiche si collocano a cavallo tra i dispositivi medici e i farmaci. Segnaliamo tra i casi che gli operatori del settore stanno già valutando i seguenti prodotti: antiacidi orali (i.e. na/mg alginato, calcio, carbonio); glucomannano; idrogel; assorbenti per il trattamento dell’obesità (i.e. chitosano); composizioni a base di sostanze nutritive per il trattamento della pelle (i.e. creme idratanti); acqua salata usata come spray per il naso e per la gola (anche in pastiglie); sostanze per la tosse nel cavo orale fino alla faringe, preparati al simeticone per la somministrazione orale; carbone attivo per somministrazione orale; gel per l’idratazione intima; vaginale e per ovuli vaginali, gocce oculari per l’idratazione; unguenti peremorroidi; prodotti anti-flatulenza e capsule lassative. La valutazione di tutti questi prodotti dunque dovrà essere eseguita sulla scorta dei criteri e degli indici offerti dal Gruppo di coordinamento dei dispositivi medici, senza lasciarsi attrarre da valutazioni opportunistiche o di mercato.

Le sanzioni in caso di errata qualificazione: primo caso

Vediamo cosa succede nell’ipotesi in cui la qualificazione del prodotto sia errata. Due le ipotesi: il primo caso è quello in cui il fabbricante applichi la procedura speciale prevista dal dall’art. 52, par. 9, MDR per i “DM a base di sostanze medicinali con funzione accessoria”, quando invece al prodotto doveva applicarsi la Direttiva 2001/83/CE e il Regolamento numero 726/2004 (oltre al rispetto dei requisiti di sicurezza e prestazione ex MDR). Il fabbricante in questo caso potrebbe essere soggetto ad una duplice sanzione pecuniaria (quella per violazione del MDR e della direttiva medicinali). Più esattamente potrebbe essere applicata:

• la sanzione dell’art. 27, comma 21, D.lgs. 137/2022 nella misura variabile da 24.200 a 45 mila euro per aver apposto “la marcatura CE  di  conformità su prodotti non contemplati dal regolamento, … o su  dispositivi  non  conformi  al  regolamento, …  ovvero … in maniera  difforme  da  quanto  previsto dall’articolo 20, paragrafi 2, 3,  4,  5  e  6  del  regolamento”;
• La sanzione dell’art. 148, comma 1, D.lgs. 2019/2006 nella misura variabile da 3 mila a 18 mila euro per aver commercializzato un prodotto medicinale soggetto alla Direttiva 2001/83/CE e il Regolamento numero 726/2004 senza ottenere la necessaria autorizzazione (c.d. AIC) e seguire il percorso normativo richiesto per i medicinali.

Secondo caso

Il secondo caso è quello opposto,  ossia quello in cui il fabbricante applichi erroneamente la Direttiva 2001/83/CE e il Regolamento numero 726/2004 (oltre al rispetto dei requisiti di sicurezza e prestazione ex MDR), benché il prodotto dovesse seguire la procedura speciale prevista dal dall’art. 52, par. 9, MDR per i dm a base di sostanze medicinali con funzione accessoria. La conseguenza per il fabbricante che incorre in questo secondo errore potrebbe consistere nell’irrogazione di una sanzione pecuniaria prevista dall’art. 27, comma 32, D.lgs. 137/2022 nella misura variabile da 26 mila a 120 mila euro per aver commercializzato un dispositivo medico senza “ricorrere  a  una  delle  previste  procedure  di  valutazione  della conformità di cui all’articolo 52  del  regolamento”. Il tutto senza considerare l’eventualità che imprese concorrenti contestino l’errata qualifica del prodotto con conseguente richieste in sede giudiziaria di azione di risarcimento danni per “concorrenza sleale” ai sensi dell’articolo 2598 c.c.