Il contratto di avvalimento tecnico operativo alla luce della più recente giurisprudenza

La sentenza oggi in commento offre una nuova lettura del principio d’avvalimento, meno rigorosa, che si contrappone all’orientamento più risalente secondo cui il contratto dev’essere caratterizzato da un oggetto perfettamente determinato.

Nel caso in esame, la società aggiudicataria del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per i pazienti delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia proponeva ricorso avverso il provvedimento d’esclusione comminatole per nullità del contratto d’avvalimento stipulato tra lei e l’ausiliaria.

Nello specifico, il contratto era stato dichiarato nullo dalla Stazione Appaltante poiché non indicava nel dettaglio le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, in violazione dunque dell’art. 89 comma 1 del Codice e del paragrafo 9 del Disciplinare di gara.

Il ricorso viene tuttavia ritenuto fondato e meritevole di accoglimento da TAR adito.

Vediamo perché.

L’art. 9 del Disciplinare di gara prevedeva che “[…] il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.”

Dal canto suo, nel contratto contestato era presente sia una dichiarazione negoziale contenente il generico obbligo di mettere a disposizione dell’operatore economico in gara tutte le proprie risorse aziendali, che una specifica dichiarazione di “prestito” di requisiti esattamente individuati o individuabili.

A detta del Collegio, quindi, ad una esegesi dettata da formalismo - e cioè dalla necessità che il contratto di avvalimento stipulato dall’impresa concorrente in gara e dall’impresa ausiliaria sia caratterizzato da oggetto perfettamente determinato - si  deve contrapporre una lettura meno rigorosa in merito ai requisiti dell’oggetto del contratto, che si ritiene conforme al paradigma normativo anche in caso di determinabilità dell’oggetto, specie in una congiuntura caratterizzata dal notevole incremento dei prezzi al consumo dei beni e dalla conseguente estrema difficoltà degli operatori economici di rimanere competitivi sul mercato anche al fine di aggiudicarsi commesse pubbliche.

Per queste ragioni, la dichiarazione dell’ausiliaria nel caso di specie soddisfa il parametro della determinatezza o della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento ed è idonea a vincolare le parti ai reciproci obblighi assunti anche nei riguardi della stazione appaltante.

Non si può del resto dimenticare che l’avvalimento tecnico operativo costituisce l’ipotesi classica in cui l’impresa ausiliaria mette direttamente a disposizione della concorrente le proprie risorse materiali (strutture, strumentazione, risorse umane) e immateriali (know how) per consentire la corretta esecuzione dell’appalto.

Ma la necessità d’indicare con precisione le specifiche risorse messe a disposizione dell’ausiliata va correttamente intesa anche alla luce del tipo di contratto che la stazione appaltante intende stipulare con la ditta aggiudicataria e alla possibilità introdotta dalla legge di gara di servirsi dello strumento dell’avvalimento.

Sempre secondo il Collegio, il contratto d’avvalimento intercorso ha un oggetto sicuramente determinato o, quanto meno, determinabile. Si legge infatti all’art. 1 del contratto che “l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire all’impresa ausiliata tutti i requisiti di carattere tecnico, ma anche economico, finanziario e organizzativo previsti dal bando di gara indicato in premessa di seguito indicato mettendo a disposizione di questa tutte le risorse e i mezzi propri che saranno necessari. In particolare, saranno forniti i seguenti requisiti: requisito tecnico e professionale – e cioè – esecuzione nell’ultimo triennio antecedente alla data di scadenza delle offerte, di servizi analoghi di ventiloterapia, consistenti nella vendita e assistenza tecnica di ventilatori polmonari presso strutture ospedaliere”.

Pare quindi potersi senz’altro affermare che, mentre la prima parte della disposizione contrattuale non sembra consentire con sufficiente chiarezza gli obblighi assunti dall’impresa ausiliaria per la natura omnicomprensiva del prestito, è invece chiaro che l’ausiliaria presta alla concorrente esattamente il requisito “esperienziale”, specificamente descritto come l’esecuzione nell’ultimo triennio antecedente alla data di scadenza delle offerte, di servizi analoghi di ventiloterapia.

Il contratto di avvalimento stipulato si sottrae quindi alla sanzione della nullità essendo chiaro il perimetro oggettivo del contratto in questione anche, e soprattutto, alla luce del recente orientamento meno rigoroso sul contenuto che il contratto deve avere.