Contratti internazionali di distribuzione: la gestione della negoziazione prima della firma (accordi di segretezza e lettere d’intenti)

I rischi della negoziazione

La negoziazione prima della conclusione di un contratto internazionale di distribuzione è un momento fondamentale per le parti in quanto in questa fase vengono determinati il contenuto del contratto ed inevitabilmente le loro sorti commerciali.

Nell’ambito della negoziazione, le parti manifestano la volontà di raggiungere i propri obiettivi economici e, a tale fine, necessitano che questi si riflettano sul testo contrattuale. Per addivenire a questo risultato è fondamentale che le parti vengano a conoscenza di una serie di informazioni possedute dall’altra.

Quando gli obiettivi delle parti non confliggono, il problema di trasmettere tali informazioni si riduce ampiamente. Si pensi al caso in cui un’azienda vende mascherine ad un’altra, la quale le acquista per farle utilizzare ai dipendenti. In questo caso, gli interessi sono complementari in quanto un’azienda ha l’esclusivo bisogno di fornire di mascherine ai propri dipendenti e l’altra ha il bisogno di venderle.

Viceversa, quando gli obiettivi delle parti potrebbero anche solo parzialmente essere in conflitto, una potrebbe avere la necessità di nascondere alcune informazioni all’altra. Si pensi all’ipotesi in cui un importatore rifornisca un distributore di mascherine. In questo caso, l’azienda importatrice avrà interesse a nascondere le generalità del proprio fornitore, in modo da evitare che il distributore lo scavalchi nella catena di fornitura. Allo stesso modo, in un contratto di distribuzione, il fabbricante potrebbe dover trasmettere alcune informazioni al distributore (perché, ad esempio, in numerose normative armonizzate di prodotto sono previsti degli obblighi di controllo in capo al distributore). In questa situazione, il fabbricante rischia di svelare il suo know-how senza neanche concludere il contratto.

Inoltre, le parti, soprattutto nelle negoziazioni più complesse, potrebbero aver bisogno di un supporto programmatico che le accompagni alla conclusione del contratto in maniera precisa e ordinata. Gli operatori economici fanno affidamento alle loro capacità relazionali che, tuttavia, risultano spesso insufficienti per risolvere situazioni di empasse dettate da condizioni commerciali e giuridiche. Si pensi infatti che non è soltanto la qualità, il prezzo o la quantità del prodotto ad essere oggetto di trattativa, ma anche l’allocazione delle responsabilità, i rimedi in caso di vizio o gli adempimenti agli obblighi di legge.

Vista la complessità che connota la fase di negoziazione del contratto, gli operatori economici possono avvalersi di strumenti che possano facilitare i passaggi prodromici alla conclusione del contratto.

Gli strumenti giuridici a tutela

Per evitare e prevenire i rischi appena menzionati, esistono infatti due ‘strumenti’ giuridici che consentono, da una parte, di programmare la “costruzione” del contratto e, dall’altra, di proteggere le informazioni divulgate durante questa fase. Tali strumenti, spesso definiti come “accordi preliminari”, consentono altresì di disciplinare le trattative di più lunga e complessa durata, in cui le parti potrebbero anche rischiare di discutere le stesse clausole più volte.

Vediamoli singolarmente.

La lettera di intenti

La lettera d'intenti, o anche solo “LOI” (Letter Of Intent) o “Memorandum of Understanding”, è un documento che manifesta l'intenzione delle parti di concludere un contratto riconoscendo, in virtù della complessità del rapporto contrattuale, la necessità di dover “pianificare” la trattativa. Il contenuto della LOI ovviamente dipende da caso a caso, ma può esserne identificata una struttura comune:

• gli scopi comuni e singoli delle parti;
• i principi generali (buona fede e correttezza);
• nel caso in cui la trattativa fosse già cominciata, l’identificazione delle clausole su cui l’accordo è stato raggiunto e le clausole più importanti in cui le parti sono ‘distanti’;
• le persone fisiche coinvolte e il loro ruolo per ciascuna azienda;
• la programmazione degli incontri;
• i termini relativi a ciascuna fase di negoziazione;
• le spese;
• eventuali accordi di segretezza;
• la non vincolatività della LOI (fatta salvi gli accordi di segretezza).

Si precisa che la lettera di intenti non costituisce un contratto preliminare come inteso nei Paesi di civil law. Il contratto preliminare infatti è un contratto vincolante e se una parte dovesse non ottemperare a quanto ivi previsto, l’altra potrebbe azionare un giudizio davanti al giudice per far valere le sue ragioni. Viceversa, con la LOI le parti intendono riservarsi la facoltà di interrompere la trattativa in ogni momento.

Tuttavia, per evitare che la LOI venga qualificata come un contratto preliminare e che diventi fonte di obblighi giuridici in capo alle parti, è bene specificare al suo interno che l’eventuale interruzione delle trattative non comporta alcuna responsabilità in capo alle stesse. 

Gli accordi di segretezza

Gli accordi di segretezza, o “NDA” (Non-Disclosure Agreement), sono strumenti giuridici volti a proteggere le informazioni riservate che le parti possono scambiarsi durante la fase di negoziazione. Questi accordi stabiliscono l'obbligo di non divulgare a terzi le informazioni scambiate e di utilizzarle solo per le finalità previste dal contratto.

Le informazioni potenzialmente riservate potrebbero riguardare, a titolo esemplificativo, il know-how aziendale in relazione a determinati processi produttivi, i prezzi delle singole componenti dei prodotti, i siti di produzione, l’identità dei fornitori o persino l’avviamento della trattativa stessa.

Nella redazione degli accordi di segretezza le parti possono optare per due alternative in relazione all’oggetto della riservatezza:

• decidere quali singole informazioni o documenti sono riservati;

• fornire una definizione generica di informazioni riservate.

La prima opzione ha il vantaggio di rendere chiaro sin da subito quali informazioni non possono essere divulgate ma, come contropartita, rischia di lasciare senza tutela una serie di informazioni non preventivamente ritenute come riservate. La seconda opzione tutela un numero non predeterminato di informazioni dipendente da come le parti definiscono “informazioni riservate”. In quest’ultimo caso, le parti potrebbero non essere concordi nell’interpretazione della definizione, col rischio di ritenere riservati documenti e informazioni diverse.

L’accordo di segretezza, a differenza della lettera di intenti, deve essere vincolante per le parti. Pertanto, nell’ipotesi di un inadempimento di una parte, l’altra potrà far valere le sue ragioni in giudizio. Occorre comunque tenere presente che gli accordi di segretezza hanno un’efficacia limitata. Infatti, sebbene siano vincolanti per le parti, risulta molto difficile provare la violazione dell’accordo (soprattutto in sede giudiziale, dove sono previsti degli elevati oneri probatori a sostegno di una domanda).

In virtù di ciò, anche quando sia stato sottoscritto un accordo di segretezza, si raccomanda di trasmettere informazioni e documenti solo strettamente necessari per la conclusione al contratto.

Conclusioni

In definitiva, la fase di negoziazione di un contratto di distribuzione internazionale rappresenta un momento fondamentale per la regolazione dei rapporti commerciali fra gli operatori economici. L'utilizzo di strumenti giuridici come gli accordi di segretezza e le lettere d'intento può essere utile per il raggiungimento dell’obiettivo della sottoscrizione contratto ma, come visto, per poter correttamente funzionare, devono essere coadiuvati da una precisa volontà comune delle parti.