I contratti continuativi di cooperazione: modalità per superare il limite di affidamento in sub-appalto

TAR Milano IV 28/5/2018, n. 1366

Il Correttivo al Codice appalti ha introdotto una nuova interessante fattispecie contrattuale, ovvero il “contratto continuativo di cooperazione” (art. 105 comma 3 c-bis CDA).

Seppure tale tipologia contrattuale permetta d’affidare a terzi parte dell’opera o del servizio da erogare, essa NON configura per la normativa pubblicistica un “subappalto”, con ciò facendo quindi venir meno il noto limite del 30% per il suo legittimo affidamento.

Ciò in quanto il regime di “accordo continuativo” s’attaglierebbe perfettamente a regolari rapporti tra società strettamente connesse tra loro, senza quindi configurarsi un contratto ad hoc relativo ad una singola prestazione.

Occorre tuttavia cercare d’inquadrare - da un punto di vista pratico - la teorica definizione di collaborazione continuata.

Innanzitutto non pare essere venuta meno, anche nel caso di “collaborazione continuativa” l’onere di comunicare alla Stazione Appaltante il nominativo del “cooperatore” e l’importo contrattuale, sebbene la P.A. non pare abbia poi alcun potere di controllo in ordine ai rapporti interni (tra appaltatore e cooperatore).

Questa nuova fattispecie dunque altro non è che la “concretizzazione” di collegamenti e network già esistenti e stabili, che collaborano in maniera prolungata a prescindere dallo specifico appalto oggetto di affidamento; ciò configura quindi un rapporto con caratteristiche differenti dal “classico” subappalto, che per sua natura è concepito invece come “legato” alle esigenze relative ad una specifica gara.

Una recente sentenza del TAR Milano ha provato ad analizzare un rapporto di subaffidamento, provando a verificare se si poteva attagliare (o meno) alla previsione codicistica del rapporto collaborativo continuativo.

La gara aveva ad oggetto la fornitura di ambulanze nonché la manutenzione delle stesse e l’aggiudicataria non era produttrice dei mezzi, avendoli acquistati da una concessionaria FIAT-IVECO.

La assistenza “accessoria” alla fornitura prevista in gara aveva a sua volta ad oggetto tanto gli allestimenti interni dei mezzi (attrezzature sanitarie) quanto la manutenzione ordinaria e straordinaria dei veicoli.

Quanto alla prima tipologia d‘assistenza manutentiva (attrezzature sanitarie interne ai veicoli), la aggiudicataria – che aveva espressamente rinunciato ad ogni tipologia di sub-appalto in sede di offerta – indicava però sei Centri di assistenza autorizzati, in tutto e per tutto soggetti giuridici terzi che dunque apparivano, ad una prima impressione, come veri e propri sub-appaltatori.

Quanto invece all’assistenza manutentiva ai mezzi l’aggiudicataria allegava parimenti un’elencazione di officine convenzionate, messe però a disposizione “indirettamente” dal venditore FIAT-IVECO, quale garanzia post vendita.

La seconda classificata lamentava - per entrambe le tipologie d‘assistenza - la simulazione del rapporto che, a suo dire, non sarebbe stato altro che un vero e proprio subappalto.

Quanto alla 1° tipologia d’assistenza il TAR adìto non esclude l’applicabilità dell’art. 105 comma 3 – c bis), in quanto tale norma prevede appunto la possibilità di ricorrere a figure esterne all’aggiudicataria, che collaborino con esse in maniera continuativa in forza di uno specifico contratto.

Quanto invece alla 2° tipologia, invece, detta non passa il vaglio del TAR che in questo caso intravede un illegittimo affidamento a terzi; le officine convenzionate non erano altro che un servizio d’assistenza rientrante nella garanzia offerta dal venditore dei mezzi, ciò evidentemente non configurando un rapporto preesistente di collaborazione “diretta” e continuativa tra l’aggiudicataria e le singole officine (come la logica del codice appalti invece vorrebbe).

Parrebbe dunque che la possibilità di instaurare rapporti collaborativi continuativi ai fini del sub-affidamento non solo sia fattibile ma anche del tutto legittima, ovviamente nei limiti e nelle modalità sancite dal Codice.

Diventa quindi fondamentale ai fini partecipativi analizzare caso per caso al fine di poter comprendere ab origine l’esistenza o meno dei presupposti per poter legittimamente rinunciare, in fase partecipativa, alla figura del sub-appalto in favore di già preesistenti contratti di collaborazione continuativa (con tutti i vantaggi che ne conseguono).