Il confine tra avvalimento operativo e di garanzia: il caso delle pregresse esperienze

Cons. Stato, IV, 11/11/2020, n. 6932

In tema di avvalimento, è necessario distinguere tra l’avvalimento c.d. “tecnico” e quello c.d. di “garanzia”, distinzione che assume una rilevanza decisiva sia in termini di contenuto “minimo” del contratto, che riguardo agli elementi tecnici/risorse che debbono essere obbligatoriamente messi a disposizione dall’impresa ausiliaria per la partecipazione alla gara.

Infatti, nell'avvalimento c.d. di “garanzia” l’ausiliaria presta “complessivamente” all'ausiliata i propri requisiti immateriali (fatturato, affidamenti bancari, ecc), rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento; tale è quindi l'avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico - finanziario e, in particolare, il fatturato “globale” o “specifico”.

Al contrario l'avvalimento c.d. “tecnico e/o operativo” si ravvisa nel caso in cui l'ausiliaria si impegni a mettere a disposizione della “ausiliata” le proprie risorse tecnico - organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto: tale è quindi l'avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico - professionale tra cui, ad esempio, la dotazione di personale specializzato.

Tuttavia, spesso il confine tra le due tipologie può risultare labile, e di conseguenza, indurre in errore l’operatore economico che intende partecipare alla procedura.

Nel caso in esame il Disciplinare di gara richiedeva, oltre al fatturato globale complessivamente realizzato dall’impresa, anche la capacità economica e finanziaria nonché i requisiti di “capacità economica e finanziaria” anche “l’elenco dei principali servizi effettuati nell’ultimo triennio a favore di enti pubblici e privati”.

Ai fini della dimostrazione del possesso del predetto requisito “esperienziale”, la ditta concorrente ricorreva all’istituto dell’avvalimento, allegando in gara apposita dichiarazione contenente il certificato di corretta esecuzione del servizio, rilasciata a favore della ditta ausiliaria ed avente oggetto analogo a quello della procedura.

Nonostante ciò, il Consiglio di Stato ne confermava l’esclusione dalla procedura, rilevando che per la dimostrazione del requisito in questione, “seppur rubricato all’interno della sezione inerente ai requisiti di capacità economico finanziaria”, il contratto di avvalimento avrebbe dovuto indicare nel dettaglio “i mezzi aziendali” messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.

Nella sostanza, chiariscono i Giudici di Palazzo Spada, nel caso in cui venga richiesto al concorrente d’indicare apposite referenze acquisite nell’esecuzione di specifiche commesse analoghe (c.d. “knowhow aziendale”), il contratto di avvalimento non può limitarsi a contenere formule “vuote”, ma deve necessariamente indicare le effettive risorse (tecniche/umane) da mettere a disposizione dell’azienda ausiliata.


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