Commenti al correttivo appalti - prima parte

In data 31 dicembre 2024 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo n. 29 contenente disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti (D.Lgs.n. 36/2023).
Il Correttivo è in vigore già dal 1 gennaio 2025 ma, non prevedendo alcuna specifica disciplina sul cd. "regime transitorio", mentre è chiaro che le integrazioni al Codice certamente valgono per le gare indette dopo il 1 gennaio c.a., ciò non è affatto scontato per le procedure già in essere a far data dall'inizio anno.
Procediamo alla pubblicazione della prima parte del commentario, articolo per articolo, a detto D.Lgs.n. 209/2024.


ART 1: modifica l’art. 8 D.Lgs.n. 36/2023 circa il divieto di prestazioni intellettuali a titolo gratuito, confermando che le PP.AA. devono aggiudicare escludendo le offerte anomale ed applicando l’art. 41, commi 15-bis, 15-ter e 15-quater;

ART 2: modifica l’art. 11 relativo all’applicazione di CCNL di settore, stabilendo che non solo nei Bandi, ma anche nelle Determina a contrarre dev’essere indicato il CCNL che la P.A. ritiene applicabile alla prestazione prevalente, in conformità all’Allegato 1.01; è previsto poi anche nel caso di prestazioni secondarie, differenti dalle principali ma di valore almeno pari o superiore al 30% del valore dell’appalto, la P.A. deve necessariamente indicare il CCNL applicabile.

Allegato I.1

ART 3: modifica l’art. 14, togliendo la possibilità d’affidamento diretto di lotti di valore inferiore a 80.000€ nel caso di gare di B/S, nonchè di valore inferiore 1.000.000 € nel caso di gare per OO.PP;
ART 4: modifica l’art. 15 relativo alla nomina del Responsabile Unico Progetto disponendo che, in caso d’accertata carenza in organico di personale in possesso dei requisiti di cui all’Alleg. 1.02, la P.A. può comunque nominare un dipendente di altre Pubbliche Amministrazioni;

Allegato I.2

ART 5: modifica l’art. 17, che regolamento le Fasi delle procedure d’affidamento e stabilisce che le PP.AA. pubblicano “i documenti iniziali di gara” e concludono le procedure  entro i termini previsti dall’Alleg. I.03. La modifica del suddetto allegato introduce il nuovo termine di 3 mesi fra l’approvazione del progetto e la pubblicazione del bando, per evitare che i costi del progetto non siano piu’ attuali se intercorre troppo tempo dalla pubblicazione del relativo bando.

Allegato I.3

ART 6: modifica l’art. 18, relativamente allo standstill procedimentale riducendo da 35 a 32 gg. il periodo entro cui NON si può stipulare il contratto dalla data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione.

 ART 7: modifica l’art. 19 (solo correzioni formali/lessicali).

 ART 8: modifica l’art. 23 sulla BDNCP, disponendo l’obbligo informativo di TUTTI gli affidamenti in house (e non solo di quelli “diretti”).

ART 9: integra l’art. 24 disponendo la prevalenza del Codice appalti in materia d’interope-rabilità delle banche-dati con eventuale normativa difforme che regola una singola  banca-dati.   

ART 10: modifica l’art. 26 sulle regole tecniche applicabili alle piattaforme d’approvvigionamento digitale, disponendo che AGID non stabilisca la loro conformità quanto piuttosto la loro certificazione.

ART. 11: si occupa dell’art. 35 relativo all’accesso agli atti ed alla riservatezza, cercando di dare significato al concetto di segreti tecnici e commerciali quali “risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale nonché di contenuto altamente tecnologico”. Inoltre è previsto che in sede d’offerta il concorrente, tramite il fascicolo virtuale, dia il proprio consenso al trattamento previsto in materia di protezione dei dati personali. 

Allegato I.5

ART 12: modifica l’art. 38, e coordina il Codice appalti con la L.n. 241/90 relativamente alla Conferenza di servizi, che può essere ora convocata anche dall’Amministrazione procedente.

ART 13: modifica l’art. 39 sulla programmazione/progettazione delle Infrastrutture strategiche. 

ART. 14: si occupa dell’art. 41 relativo ai “Livelli e contenuti della progettazione”, introducendo il comma 5-bis in materia d’interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria che, in alternativa al precedente comma 5 (secondo cui, per detti interventi, può essere omesso il progetto di fattibilità tecnico-economico se il progetto esecutivo è ‘esaustivo’), dispone la pari possibilità d’affidarli in base al solo progetto esecutivo redatto ai senso dell’Alleg. I.7.      
È poi previsto l’inserimento della lett. g-bis) del comma 6 (in materia di BIM) nonché del comma 8-bis secondo cui, in caso di affidamento esterno della progettazione, i relativi contratti devono prevedere clausole di correzioni d’eventuali errori progettuali e sono nulle le eventuali clausole di esonero di responsabilità dei progettisti.
Viene poi introdotto il comma 15-bis secondo cui i corrispettivi determinati in base all’Alleg. I.13 sono utilizzati come importi a base di gara, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa, con il  65% di valore fisso ed il restante 35% assoggettabile a ribasso e con un tetto massimo per il punteggio economico nei limiti del 30%.   

Allegato I.7

Allegato I.8

Allegato I.9

Allegato I.13

ART. 15: modifica l’art. 43 sul BIM relativamente all’obbligo d’adottare strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni di valore che passa da 1 a 2 milioni, nonché per importi pari alla soglia comunitaria (5.382.000 €) relativamente ad interventi su beni storico-artistici vincolati (per cui è più difficile reperire documentazione digitalizzata).

ART 16: modifica l’art. 45 sugli Incentivi, che prevede la sostituzione in tutti i passaggi del termine “dipendenti” con “proprio personale” o “destinatario dell’incentivo”.

ART. 17: modifica l’art. 49 relativo alla Rotazione disponendo che, per procedere all’invito anche dell’appaltatore uscente, dev’essere valutata anche “la qualità della prestazione resa”.

ART 18: modifica l’art. 50 introducendo l’obbligo di pubblicazione anche per consultazioni per

c) procedure negoziate senza bando per Lavori da 150.000 a 1.000.000 €
d) procedure negoziate senza bando per Lavori da 1.000.000 € alla soglia
e) procedure negoziate senza bando per Beni/Servizi da 140.000 alla soglia.

ART. 19: si occupa dell’art. 53 sulle Garanzie, sia provvisorie che definitive, disponendo la non applicabilità della loro riduzione nei casi di appalti sottosoglia.

Allegato II.2

ART 20: modifica l’art. 56 relativo agli appalti esclusi ed, in particolare, a quelli relativi alle armi/munizioni.  

ART. 21: rimodula l’art. 57 comma 1 stabilendo che le PP.AA. devono inserire, nelle lex specialis, le Clausole sociali volte a garantire, in relazione alla particolare tipologia d’intervento (specificamente per il settore dei beni culturali e paesaggio) i) pari opportunità generazionali/ di genere/d’inclusione per persone svantaggiate ii) stabilità occupazionale iii) applicazione dei CCNL territoriali di settore.
Viene poi aggiunto il comma 2-bis sui CAM, in cui si fa rinvio all’Allegato II.3 che prevede meccanismi premiali per promuovere le pari opportunità nonché l’inclusione di persone svantaggiate.

ART. 22: modifica l’art. 59 relativo agli Accordi-quadro stabilendo che le relative gare possono essere esperire solo a seguito di una programmazione dopo una debita “ricognizione dei fabbisogni” e che, inoltre, è necessario indicare le percentuali d’affidamento ai diversi affidatari, per assicurare loro l’”effettiva remuneratività”.  Il Legislatore ha poi previsto come sia anche possibile, tanto in fase di stipula che in quella esecutiva, apportare modifiche ai contratti ad AQ per riequilibrarne l’equilibrio contrattuale disponendo, in caso contrario, sia la possibilità di non stipulare che quella di poter sempre procedere, durante la fase esecutiva, alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.         

ART. 23: per quanto concerne invece l’art. 60 relativo alla Revisione prezzi, mentre per i contratti di beni e servizi nulla è cambiato, per quanto concerne invece i lavori è stata abbassata la “franchigia” – dal 5% al 3% - al di sopra della quale è possibile procedere alla revisione, che peraltro (sempre per i lavori) è ora riconosciuta fino alla 90% (anziché all’80% come in precedenza). Per i B/S è poi prevista la possibilità che le Stazioni appaltanti inseriscano nei contratti delle clausole di “adeguamento prezzi” ma, in tal caso, l’incremento prezzo riconosciuto non potrà essere poi conteggiato ai fini della determinazione della percentuale del 5% che fa scattare la revisione-prezzi.

ART. 24: modifica l’art. 61 sui Contratti riservati prevedendo l’abrogazione del comma 2 (ora comma 1 dell’art. 57) nonché del comma 5, mentre dispone l’inserimento del nuovo comma 2-bis in cui è previsto che le Stazioni appaltanti possono ‘dedicare’ appalti sottosoglia (ad eccezioni di quelli transfrontalieri) alle MPMI relativamente alla partecipazione o (anche solo) l’esecuzione.   

ART. 25: modifica l’art. 62 sulla Centralizzazione degli acquisti, prevedendo molte disposizioni di coordinamento nonché introducendo il nuovo comma 6-bis, secondo cui le Stazioni non qualificate possono procedere, per gli acquisti di beni, servizi e opere sotto le soglie affidamento diretto (500.000 € per opere e 140.000 € per beni/servizi), oltre che autonomamente (ex comma 1) anche attraverso le centrali committenza o stazioni qualificate.  

ART. 26: modifica l’art. 63 sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, stabilendo che possono essere qualificate anche solo per la progettazione/affidamento di lavori/forniture/servizi alle condizioni di cui all’Allegato II.4.
È poi introdotto il nuovo comma 6-bis sulle stazioni qualificate che svolgono attività di committenza per altre PP.AA., da programmarsi nel rispetto del principio di collaborazione. 

Allegato II.4

ART 27: modifica l’art. 67 sui Consorzi, stabilendo che per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, d’imprese artigiane ed i consorzi stabili i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono disciplinate dall’Allegato II.12 (che non risulta modificato).
Per i soli consorzi stabili i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono così dimostrabili:

• nelle gare di beni/servizi sono cumulati, anche se posseduti dalle singole consorziate;
• nelle gare di lavori sono cumulati se il consorzio li esegue direttamente, mentre se esegue i lavori solo tramite alcune consorziate, allora i requisiti devono essere comprovati dall’esecutrice o, eventualmente, in avvalimento dallo stesso consorzio.

È abrogato di conseguenza il comma 2° mentre, relativamente al comma 3° (relativo ai requisiti generali), è previsto che il possesso dei medesimi sia in capo ai singoli consorziati anche nei consorzi di cooperative di produzione e lavoro e d’imprese artigiane.
Al 4° comma è aggiunto l’obbligo, sempre per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro e d’imprese artigiane, di indicare (anche loro) in offerta per quali consorziate concorrono, mentre il 5° comma precisa che i mezzi nella disponibilità delle consorziate - e che possono essere indicati ai fini partecipativi - sono SOLO “i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio”.
Al comma 7° è poi disposto che l’avvalimento può avvenire solo per i requisiti maturati dal consorzio “in proprio” e che tali requisiti devono essere indicati nell’attestato SOA, mentre risulta espressamente stabilito il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.    

ART. 28: integra l’art. 70 sulle offerte al rialzo, (comma 4 lett. f) rendendole ammissibili sempreché il bando lo preveda espressamente e ne individui i limiti d’operatività. Ciò di conseguenza significa che nel bando dev’essere espressamente indicato come la Stazione appaltante intende valutare le eventuali offerte al rialzo, che non possono veder assegnato il punteggio come nel caso di offerte al ribasso con la proporzione inversa.   

ART. 29: introduce il nuovo art. 82-bis che prevede l’Accordo di collaborazione da redigere da parte dell’Amministrazione appaltante e da allegare quale nuovo possibile documento di gara.
Detto accordo può avere durata pluriennale e disciplinare “le forme, le modalità e gli obiettivi della reciproca collaborazione” fra le Parti contrattuali, definendo “meccanismi d’esame contestuale degli obiettivi” allo scopo di prevenire e/o ridurre i rischi di eventuali controversie che possono insorgere nel corso dell’esecuzione.
L’accordo di collaborazione NON sostituisce in alcun modo il contratto d’appalto principale e dev’essere redatto ai sensi dell’Allegato II.6bis, oltre ad essere definiti gli “obiettivi principali e collaterali” della collaborazione nonché le eventuali ‘primalità’ per la collaborazione.
All’esito dell’aggiudicazione la P.A. sottopone l’accordo alla firma dell’appaltatore nonché prevede la possibilità d’adesioni successive in fase d’esecuzione.
Gli Accordi firmati vanno trasmessi alla piattaforma “Servizio contratti pubblici” che monitora i risultati perseguiti.

Allegato II.6-BIS

ART 30: aggiunge all’art. 92 relativo al Malfunzionamento delle piattaforme che la P.A. è obbligata a concedere proroga pubblicando il relativo avviso sul proprio sito istituzionale.

ART. 31: all’art. 99 (Verifica del possesso dei requisiti) viene aggiunto il comma 3-bis che prevede, in caso di Malfunzionamento del FVOE o dei sistemi d’interoperabilità; delle banche-dati, come dopo 30 gg. la P.A. possa disporre l’aggiudicazione acquisendo un’autocertificazione ex DPR n. 445/2000 del vincitore. In caso poi di successivo accertamento negativo, il contratto sarà risolto (con tutte le conseguenti profili penali e di responsabilità in capo all’aggiudicatario.

 ART. 32: all’art. 100 relativamente alla Qualificazione degli operatori alle gare di forniture e servizi, per quanto concerne i requisiti economico-finanziari la richiesta del fatturato globale (che non può essere superiore al doppio dell’importo a base d’asta) è da considerato non piu’ relativo al ‘triennio precedente’  bensì a quello maturato “nei migliori tre anni degli ultimi cinque precedenti” mentre, relativamente ai requisiti tecnico-professionali, la prova d’aver svolto prestazioni “analoghe” a quelle dedotte in gara non è più relativa al “triennio precedente&rdquo la gara,  quanto piuttosto agli “ultimi 10 anni”.

ART. 33: all’art. 103 (Requisiti per lavori di rilevante valore) l’importo di 20 milioni è diventato “20.658.000” €, mentre poi risulta eliminata la possibilità di verificare la capacità economico-finanziaria tramite la richiesta di un volume d’affari in lavori pari al doppio della base d’asta, realizzato nei migliori 5 degli ultimi 10 anni.     

ART. 34:all’art. 104 (Avvalimento) è sostituito il comma 12 sull’avvalimento premiale togliendo, anche in tal caso, il divieto di partecipazione congiunta qualora l’ausiliaria dimostri “in concreto e con adeguato supporto documentale” che non sussistono collegamenti fra la stessa e l’ausiliata tali da configurare un “unico centro decisionale”; in ogni caso la P.A. appaltante può sempre chiedere chiarimenti e/o integrazioni documentali alle Parti.

ART. 35: Relativamente alle Garanzie per la partecipazione alle gare (art. 106) è previsto che le fideiussioni emesse e firmate digitalmente possono essere gestite anche tramite ricorso a registri elettronici qualificati.    

ART. 36: Relativamente ai Criteri di aggiudicazione (art. 108) è prevista l’introduzione di criteri premiali per favorire la fornitura di prodotti di costruzione “che rientrano in un sistema di scambio della emissioni per la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra”.

ART. 37: È abrogato l’art. 109 relativo al Rating di legalità;.

ART. 38: Solo modifiche lessicali all’art. 110 (offerte anomale).

ART. 39: Solo modifiche lessicali all’art. 111 (avvisi post aggiudicazione).

ART. 40: All’art.116 (Collaudo) innanzitutto al comma 4 si distingue il caso in cui le stazioni appaltanti sono amministrazioni pubbliche da quello in cui non lo sono, nel qual caso uno dei 3 collaudatori nominati dev’essere un dipendente di una pubblica amministrazione. Dev’essere poi un dipendente pubblico anche il Collaudatore delle strutture per la redazione del collaudo statico. In carenza d’organico o per particolare complessità si può nominare collaudatore anche un dipendente di altra P.A.. Il collaudatore o la commissione di collaudo  possa sempre avvalersi di una segreteria tecnico-amministrativa. È poi introdotta una causa d’incompatibilità con la nomina di collaudatori di magistrati, avvocati o dipendenti di P.A.  che hanno conflitti d’interessi, come anche ai dipendenti di P.A.  

ART. 41: All’art.119 (Subappalto) sono apportate le seguenti modifiche; innanzitutto è previsto che almeno il 20% dei subappalti dev’essere sottoscritto con PMI, che in ogni contratto di subappalto sia obbligatoriamente inserita una clausola di revisione-prezzi, che anche il subappaltatore sia obbligato ad applicare lo stesso CCNL dell’appaltatore (oppure equivalente dal punto di vista normativo o economico). Infine anche nel subappalto “a cascata” si applicano le medesime regole di cui sopra.