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Cause di esclusione automatica dell’operatore per un reato: il TAR Brescia delimita il ruolo del patteggiamento
Il fulcro della controversia è il procedimento di gara telematico indetto da una Azienda Socio Sanitaria Territoriale per la gestione dell’attività di prelievo. La seconda graduata impugnava l’intervenuta aggiudicazione lamentando la mancata esclusione della prima classificata, e sostenendo una errata applicazione dell’articolo 94 del D.Lgs 36/2023 il quale prevede, come noto, l’automatica esclusione in presenza di determinate circostanze di reato.
Risultava infatti che il legale rappresentante della società prima classificata fosse già condannato per i delitti di corruzione e di turbata libertà degli incanti, quali illeciti che, in presenza di una condanna in via definitiva, comporterebbero, appunto, l’automatica esclusione della concorrente (art. 94 comma 1 lett. b) D.Lgs 36/2023).
La questione veniva dunque sottoposta al Tribunale Amministrativo competente il quale rilevava però agli di causa, solo la presenza di una Sentenza di applicazione della pena su richiesta della parte ex art. 444 c.p.p. (il cd. patteggiamento).
L’aggiudicataria sosteneva infatti, che il cd. “Patteggiamento” non fosse assimilabile ad una Sentenza in via definitiva e che dunque non si poteva applicare la sanzione della automatica esclusione, atteso che, in ogni caso, la ditta partecipante aveva messo successivamente in atto idonee misure di self cleaning.
Il TAR Brescia, in definitiva, ha evidenziato che effettivamente, in assenza di un’espressa previsione normativa, non è possibile ritenere che una sentenza irrevocabile di patteggiamento costituisca automaticamente un motivo di esclusione da una gara pubblica. Il Tribunale, infatti, analizza la sopravvenuta riforma del codice di procedura penale (c.d. riforma Cartabia), entrata in vigore il 30.12.2022, con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, ne ha limitato l’efficacia extrapenale laddove non siano comminate pene accessorie: “…La sentenza prevista dall'articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini probatori nei giudizi civili, disciplinari o amministrativi, compreso il giudizio per l'accertamento della responsabilità contabile…”.
Questa pronuncia, evidentemente, fornisce un’interpretazione chiara: le amministrazioni non possono escludere un operatore economico sulla base di una sentenza di patteggiamento irrevocabile se non vi sono ulteriori elementi che facciano emergere una concreta incidenza sull’affidabilità dell’operatore stesso.
La pronuncia pare quindi colmare un vuoto legislativo interpretando la normativa vigente e fornendo un'indicazione chiara su come trattare le sentenze di patteggiamento nel contesto delle procedure di gara.
Per gli operatori economici ciò rappresenta un chiarimento importante, in quanto confermerebbe che il mero patteggiamento non può costituire un ostacolo automatico alla partecipazione alle gare. D’altro canto, le stazioni appaltanti dovranno prestare particolare attenzione nell’applicazione delle cause di esclusione, valutando caso per caso se il patteggiamento possa incidere sull’affidabilità dell’impresa, in linea con i principi di proporzionalità e adeguatezza.
Questa decisione si inserisce in un dibattito più ampio sulla necessità di criteri oggettivi e uniformi nella selezione degli operatori economici. Resta da vedere se la giurisprudenza amministrativa confermerà questa impostazione o se il legislatore interverrà per colmare il vuoto normativo.
Rubrica "Appalti pubblici e digitalizzazione"
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