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CASELLARIO PENALE UFFICIOSO ED OBBLIGO DI DICHIARAZIONE ANCHE DI CONDANNE CON "NON MENZIONE”. La disciplina si aggrava
Cosa succede se chi partecipa a gare d'appalto non sa - o non ricorda (!!) - d'aver subìto condanne penali?
Il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, conferma la sussistenza dell'onere - in capo a chiunque renda autocertificazioni relative all'esistenza (o meno) di precedenti penali a proprio carico - di procedere preventivamente alla visura di tutte le iscrizioni nel proprio Casellario giudiziale, attraverso lo strumento (disciplinato dall'art. 33 D.P.R. 313/2002) che consente di conoscere le condanne per cui si è beneficiato anche della cd. “non menzione”.
Molti concorrenti alle pubbliche gare al contrario, all'atto della dichiarazione ex art. 38 (ora art. 80 D.Lgs.n. 50/2016), sono soliti controllare unicamente il Casellario giudiziario (ovvero quella sorta di maxi-schedario istituito dalla Procura della Repubblica presso ogni Tribunale e contenente le notizie relative a tutti i provvedimenti giudiziari posti a carico dell'istante), senza tuttavia richiedere anche l'indicazione delle condanne per cui si è avuta la “non menzione” (che, se non espressamente richiesta, non viene “automaticamente” riportata).
La disciplina della “non menzione” è contenuta nell'art. 175 cod.pen., in cui sono fissati i requisiti per la concessione del relativo beneficio, e lo scopo di detto istituto è di evitare che la condanna ad una determinata pena possa esser conoscibile da chiunque faccia richiesta del casellario penale del condannato.
Le imprese partecipanti alle gare però, in quanto oggetto d'obbligatoria verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti di moralità (in capo ai loro Legali Rappresentanti) necessari per contrattare con la P.A., devono necessariamente riportare, nelle autocertificazioni depositate ai fini partecipativi, TUTTE le condanne riportate – quindi anche per cui è stata ottenuta la “non menzione” - dovendo l'ente pubblico conoscere TUTTE le eventuali iscrizioni riferite a detti concorrenti e, quando ciò non avviene, legittimamente escludendo dalle procedure.
Ciò di conseguenza comporta che, se il soggetto che deve rilasciare la dichiarazione non ha provveduto ad accertarsi di tutte le iscrizioni eventualmente a suo carico, il rischio che rilasci poi un'autocertificazione incompleta - quando non addirittura mendace – può essere alto anche tenuto conto che, per certi tipi di provvedimenti (ad es. i decreti penali), la “consapevolezza” che si tratti effettivamente di un condanna penale può non esserci.
Peraltro l’obbligo in questione prescinde da qualsiasi valutazione che il dichiarante possa compiere in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato, in quanto tale giudizio si risolverebbe nella privazione, in capo alla P.A. appaltante, di conoscenze indispensabili in ordine alla incidenza della precedente condanna riportata in relazione alla moralità professionale dell'attuale concorrente.
L'accortezza che il soggetto partecipante deve dunque avere vale oggi, ancor piu', a seguito della pubblicazione del nuovo Codice degli appalti e concessioni (D.Lgs.n. 50/2016), il cui art. 80 (che sostituisce il precedente art. 38 D.Lgs.n. 163/2006), estende molto il numero dei soggetti da “controllare”.
Detto art. 80 prevede infatti che l’esclusione dalle pubbliche debba essere disposta quando un operatore economico o un suo sub-appaltatore abbiano a proprio carico precedenti penali (così come elencati dalla norma stessa) ed i soggetti da “controllare” risultano ora molto piu' numerosi (rispetto al precedente art. 38) in quanto, a seconda della diversa tipologia dell'impresa partecipante, l'attenzione dovrà essere rivolta nei confronti del titolare o del socio accomandatario (nelle società di persone), ovvero nei confronti di tutti i membri del consiglio di amministrazione / di vigilanza / di controllo (nelle società di capitale), ancorchè dotati di legale rappresentanza, nonché infine nei confronti del Direttore Tecnico (se presente).
Stante dunque la recente pubblicazione del nuovo Codice e la totale assenza, ad oggi, di differenti interpretazioni, si suggerisce di procedere con estrema attenzione prima di rendere la dichiarazione autocertificativa senza aver precedentemente accertato, direttamente dal soggetto nei cui confronti si deve rilasciare la dichiarazione d'assenza di cause d'esclusione, circa l'effettiva insussistenza d'annotazioni nel suo Casellario penale (anche “ufficioso”, ovvero quello ove sono riportate anche le “non menzioni”), così da evitare facili esclusioni.