Bando: l’impugnabilità immediata non è consentita se la clausola riguarda la mancata redditività dell’affidamento

Due società riunite in ATI impugnavano la sentenza del TAR Lazio che ne aveva respinto il ricorso avverso il bando di una gara esperita per l’affidamento della “fornitura di beni e servizi relativi al funzionamento del Centro permanente per il rimpatrio di Ponte Galeria” di Roma.

Le censure riguardavano alcune specifiche clausole della lex specialis che avevano – a detta delle ricorrenti – 'oggettivamente impedito' la partecipazione alla gara, non consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta seria ed affidabile.

Si trattava in particolare della previsione che avrebbe imposto all’appaltatore di sostenere una serie di “costi fissi” finalizzati alla gestione del Centro di accoglienza, a fronte di “ricavi variabili” in quanto unicamente commisurati alle effettive presenze nel Centro medesimo; in altri termini si contestava  che la base d’asta fosse stata determinata in rapporto alle effettive presenze del centro e senza stabilire alcun meccanismo compensativo idoneo a limitare il rischio “di gestione” dell’appaltatore.

Ciò avrebbe impedito ai potenziali concorrenti di presentare un’offerta sostenibile e competitiva ed, a riprova di ciò, si adduceva l’esigua partecipazione alla gara, dato che avevano presentato offerta solamente due ditte.

A tali eccezioni il Consiglio di Stato (18/3/2019, n. 1736) ha tuttavia risposto ribadendo la validità dei principi già espressi dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, secondo cui la legittimazione all’impugnazione dell’indizione di una gara è ravvisabile solamente in capo a chi vi ha partecipato, con la sola eccezione dei casi in cui la lex secialis contenga clausole del tutto irragionevoli e sproporzionate, ossia realmente preclusive della partecipazione stessa alla gara.

Nel caso di specie i Giudici d’appello hanno ritenuto che, per potersi definire 'immediatamente escludente', una prescrizione deve operare indistintamente nei confronti di tutti, con l’impossibilità per qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile.

Tale circostanza non è ravvisabile qualora una società contesti solamente la minore “redditività o convenienza” dell’affidamento rispetto al passato, dal momento che lo scopo delle procedure ad evidenza pubblica non è quello di supportare le imprese in difficoltà ma, ben diversamente, quello d’assicurare all’amministrazione – nel rispetto della concorrenza - l’offerta più conveniente.

In altri termini, la minore “appetibilità” di una gara non può necessariamente essere ritenuto un sintomo della presenza di una clausola illegittima in quanto potenzialmente escludente.