AVVALIMENTO: se l’ausiliaria costruisce e vende il bene oggetto di fornitura alla concorrente che rivende alla P.A, il prestito è simulato

La questione rimessa al Consiglio di Stato trae origine da una procedura bandita dall’Agenzia campana per la mobilità finalizzata alla stipula di un accordo quadro per la fornitura di autobus elettrici e a metano per il trasporto pubblico locale.

La controinteressata partecipava alla gara dichiarandosi distributore per l’Italia di veicoli costruiti da una società cinese e ricorrendo all’avvalimento dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionale ai fini partecipativi; in altre parole la società cinese, produttrice dei veicoli oggetto di fornitura, metteva a disposizione della partecipante italiana  lo stabilimento di Suzhou con le linee di lastratura, le 14 vasche per il trattamento cataforetico, i forni di verniciatura, le linee di collaudo e il relativo personale, il tutto per un corrispettivo pattuito di (soli) 3.000 €.

Una prima esclusione della concorrente, motivata dalla sede dell’ausiliaria in un Paese non aderente all’Accordo sugli appalti pubblici (AAP), era stata annullata dallo stesso Consiglio di Stato, che tuttavia aveva fatto salvo il potere della S.A. di rivalutare l’offerta; proprio all’esito di detto riesame, l’Agenzia campana per la mobilità aveva aggiudicato la fornitura alla società “riammessa”, affidamento che veniva impugnato dall’originaria aggiudicataria sul presupposto - tra gli altri - che l’avvalimento presentato dalla vincitrice avesse carattere fittizio e che la stessa non fosse realmente in possesso dei requisiti di partecipazione.

Il Massimo Consesso, in riforma della sentenza dei giudici di primo grado, ha accolto l’appello ritenendo, come sostenuto dall’appellante, che il contratto d’avvalimento, per come presentato, fosse da ritenersi del tutto ‘simulato’ e quindi inidoneo a dimostrare l’effettivo possesso dei requisiti in capo alla società partecipante (ed “effettivamente” aggiudicataria della fornitura).

Il Collegio, per ricostruire puntualmente la situazione, è partito dall’analisi della “sostanza” dei rapporti intercorrenti fra la concorrente (ausiliata) e la società cinese (ausiliaria), rilevando che, di fatto, la partecipante si limitava ad acquistare gli autobus e a rivenderli alla P.A., restando la sua attività del tutto marginale; a ben vedere, dunque, il rapporto che si instaurava fra la produttrice cinese e la distributrice italiana era di totale subfornitura.

Posto che l’art. 104 D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che l’avvalimento di un requisito di partecipazione ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse economiche che consentono all’operatore di qualificarsi e che resta comunque onere della S.A verificare, in corso di esecuzione, l’effettivo impiego di tali risorse da parte del titolare del contratto, nel caso in esame, in cui l’oggetto del prestito erano di fatto le medesime di cui l’ausiliaria avrebbe avuto bisogno per produrre gli autobus, il contratto di avvalimento era soltanto apparente e pensato per dissimulare una fornitura di autobus direttamente dalla produttrice cinese.

La prova di ciò era da individuarsi nella natura delle relazioni commerciali intercorrenti tra le parti contrattuali, dai termini del contratto, che richiamava i ruoli di costruttore e distributore nonché dal tenore del corrispettivo (€ 3.000), esiguo rispetto al valore della compravendita.

Il Collegio, accertata quindi l’artificiosità del contratto di avvalimento, annullava l’aggiudicazione.

La sentenza è di particolare interesse in quanto, oltre a richiamare gli OO.EE al corretto uso degli istituti del Codice, offre un raffronto “chiarificatore” tra l’avvalimento e le altre forme di partecipazione chiarendo che, nel caso di:

- Avvalimento (art. 104, commi 1, 2 e 9, D.lgs. 36/2023) i requisiti sono dell’ausiliato, che li ottiene dall’ausiliaria; la prestazione è eseguita dall’ausiliato, con le risorse dell’ausiliaria effettivamente messe a sua disposizione.

- Subfornitura (acquisto del bene da un produttore terzo): i requisiti devono essere posseduti dall’offerente in proprio; il subfornitore esegue con la propria organizzazione la parte di sua competenza.

- Subappalto (art. 119 D.lgs. 36/2023): l’offerente deve possedere i requisiti di gara e il subappaltatore i propri, per la parte affidata; è nullo l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione.

- Ausiliaria subappaltatrice (art. 104, comma 3, D.lgs. 36/2023): l’ipotesi riguarda solo requisiti non trasferibili (autorizzazioni o titoli abilitativi, titoli di studio o professionali); in tal caso l’ausiliaria esegue direttamente la prestazione.

Per gli operatori economici e, in particolare, per chi partecipa alle gare come distributore di beni prodotti da terzi, la sentenza suggerisce alcune cautele:

- verificare la coerenza complessiva dell’operazione: contratto di avvalimento, accordi di distribuzione e giustificativi dell’offerta saranno letti insieme; se l’ausiliaria è anche chi fabbrica e vende il bene, le risorse prestate non possono coincidere con quelle che essa stessa deve usare per produrlo;

- individuare risorse realmente utilizzabili dall’ausiliato: il contratto deve indicare mezzi e personale che il concorrente impiegherà nell’esecuzione e che, dall’aggiudicazione (e fino alla completa esecuzione del contratto), devono restare nella piena ed esclusiva disponibilità dell’ausiliaria;

- curare i giustificativi: in sede di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, la scomposizione dei costi può rivelare il reale assetto dei rapporti e valere da controdichiarazione.

- non affidarsi al subappalto come rimedio: l’ausiliaria che ha prestato requisiti di capacità economica o tecnica non può eseguire la prestazione in proprio come subappaltatrice in quanto la deroga di cui all’art. 104, comma 4 opera solo per autorizzazioni, titoli abilitativi e titoli di studio o professionali;

- considerare il corrispettivo come indice: il compenso pattuito per il prestito dei requisiti non è decisivo in sé, ma è letto come conferma (o meno) della genuinità dell’avvalimento stesso;

Per le stazioni appaltanti, invece, la pronuncia cristallizza un vero e proprio dovere di accertare l’effettiva genuinità dell’avvalimento già in sede di gara, esaminando il contratto unitamente alla documentazione economica prodotta dal concorrente.