Avvalimento di facciata: se l’ausiliaria costruisce e vende il bene oggetto di fornitura, il contratto è simulato

La questione rimessa al Consiglio di Stato traeva origine dalla procedura di gara bandita dall’Agenzia campana per la mobilità, le infrastrutture e le reti finalizzata alla stipula di un accordo quadro con unico operatore per la fornitura di autobus elettrici e a metano per il trasporto pubblico locale campano.

La controinteressata partecipava al lotto 1 della procedura dichiarandosi distributore per l’Italia di veicoli costruiti da una società cinese, ricorrendo all’avvalimento dei rispettivi requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale. In altre parole, la stessa Società cinese, produttrice dei veicoli oggetto di fornitura, metteva a disposizione della società italiana partecipante alla procedura, lo stabilimento di Suzhou, con le linee di lastratura, le 14 vasche per il trattamento cataforetico, i forni di verniciatura, le linee di collaudo e il relativo personale per un corrispettivo pattuito di € 3.000.

Una prima esclusione della società, motivata dalla sede dell’ausiliaria in un Paese non aderente all’Accordo sugli appalti pubblici (AAP), era stata annullata dallo stesso Consiglio di Stato, che aveva però fatto salvo il potere della stazione appaltante di rivalutare l’offerta. Riesaminata la posizione della seconda graduata, l’Agenzia le aggiudicava il lotto ma l’originaria aggiudicataria impugnava la nuova aggiudicazione ritenendo, tra gli altri motivi, che l’avvalimento presentato dalla controinteressata avesse carattere del tutto fittizio e che la stessa non fosse realmente in possesso dei requisiti di partecipazione.

Il Massimo Consesso, in riforma della sentenza dei giudici di primo grado, accoglieva il ricorso sul presupposto che il contratto di avvalimento, per come presentato, era da ritenersi – come evidenziato dall’appellante – solo simulato e quindi inidoneo a dimostrare il possesso dei requisiti in capo alla società partecipante.

Il Collegio, per ricostruire puntualmente la posizione dell’aggiudicataria, esaminava la sostanza dei rapporti intercorrenti con l’ausiliaria rilevando che, di fatto, la ditta partecipante si limitava ad acquistare dall’ausiliata e rivendere alla stazione appaltante, restando la sua attività «del tutto marginale». A ben vedere, secondo il CdS, l’acquisto dei veicoli dalla produttrice cinese poteva qualificarsi quale rapporto di subfornitura: un contratto derivato, rilevante in fase esecutiva, in cui il subfornitore esegue con la propria organizzazione e assume il relativo rischio, mentre l’offerente resta responsabile verso l’amministrazione ed è pertanto tenuto alla dimostrazione del possesso dei requisiti.

Al contrario, ai sensi dell’art. 104 del D.lgs. 36/2023, l’avvalimento di un requisito di partecipazione ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che consentono all’operatore di qualificarsi, restando tuttavia onere della S.A verificare in corso di esecuzione l’effettivo impiego di tali risorse da parte del titolare del contratto.

Nel caso esaminato, invece, risultavano messe a disposizione dell’ausiliata le medesime risorse di cui l’ausiliaria avrebbe avuto bisogno per costruire gli autobus da vendere alla partecipante, restando la produzione totalmente in capo alla prima. Il contratto di avvalimento, quindi, non era che apparente e dissimulava una fornitura di autobus da parte della produttrice cinese e non dalla società che aveva partecipato alla procedura.
La prova di ciò era da individuarsi nella natura delle relazioni commerciali intercorrenti tra le parti contrattuali, dai termini del contratto, che richiamava i ruoli di costruttore e distributore nonché dal tenore del corrispettivo (€ 3.000), esiguo rispetto al valore della compravendita, indici che avrebbero dovuto portare la S.A a rilevare e far valere la simulazione, pena una perdita di garanzie sull’affidabilità del concorrente.

Constate le plurime irregolarità, il Collegio accoglieva quindi il ricorso e disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione.

La sentenza è di particolare interesse in quanto, al di là del monito agli OO.EE sul corretto uso degli istituti del Codice, offre un raffronto “chiarificatore” tra l’avvalimento e le altre forme di partecipazione chiarendo che, nel caso di:

• Avvalimento (art. 104, commi 1, 2 e 9, D.lgs. 36/2023) i requisiti sono dell’ausiliato, che li ottiene dall’ausiliaria; la prestazione è eseguita dall’ausiliato, con le risorse dell’ausiliaria effettivamente messe a sua disposizione.
• Subfornitura (acquisto del bene da un produttore terzo): i requisiti devono essere posseduti dall’offerente in proprio; il subfornitore esegue con la propria organizzazione la parte di sua competenza.
• Subappalto (art. 119 D.lgs. 36/2023): l’offerente deve possedere i requisiti di gara e il subappaltatore i propri, per la parte affidata; è nullo l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione.
• Ausiliaria subappaltatrice (art. 104, comma 3, D.lgs. 36/2023): l’ipotesi riguarda solo requisiti non trasferibili (autorizzazioni o titoli abilitativi ex art. 100, comma 3, titoli di studio o professionali); in tal caso l’ausiliaria esegue direttamente la prestazione, secondo la disciplina del subappalto.

Per gli operatori economici, e in particolare per chi partecipa alle gare come distributore di beni prodotti da terzi, la sentenza suggerisce alcune cautele:

- Verificare la coerenza complessiva dell’operazione: contratto di avvalimento, accordi di distribuzione e giustificativi dell’offerta saranno letti insieme. Se l’ausiliaria è anche chi fabbrica e vende il bene, le risorse prestate non possono coincidere con quelle che essa stessa deve usare per produrlo.

- Individuare risorse realmente utilizzabili dall’ausiliato: il contratto deve indicare mezzi e personale che il concorrente impiegherà nell’esecuzione. Un elenco di stabilimenti e linee produttive che resteranno nella piena disponibilità dell’ausiliaria può risultare ambiguo ed esporre all’esclusione.

- Curare i giustificativi: in sede di verifica dell’anomalia la scomposizione dei costi può rivelare il reale assetto dei rapporti e, come in questo caso, valere da controdichiarazione.

- Non affidarsi al subappalto come rimedio: l’ausiliaria che ha prestato requisiti di capacità economica o tecnica non può eseguire la prestazione in proprio come subappaltatrice; l’art. 104, comma 3, opera solo per autorizzazioni, titoli abilitativi e titoli di studio o professionali.

- Considerare il corrispettivo come indice: un compenso esiguo rispetto al valore dei rapporti commerciali tra le parti non è stato decisivo in sé, ma è stato letto come conferma della natura apparente dell’avvalimento.

- Scegliere la forma di partecipazione più coerente con il ruolo effettivo di ciascuna impresa.

Per le stazioni appaltanti, invece, la pronuncia cristallizza un vero e proprio dovere di accertare la simulazione dell’avvalimento già in gara, esaminando il contratto unitamente alla documentazione economica prodotta dal concorrente.