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Avvalimento di garanzia e tecnico: ancora dubbi sul contenuto minimo del contratto
TAR Piemonte, I°,12/05/2020, n. 275
Come noto, l’istituto dell’avvalimento consente ad un imprenditore (c.d. “ausiliato”) di comprovare alla S.A. il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi, facendo riferimento alle capacità di un altro soggetto (c.d. “ausiliario”).
L’avvalimento costituisce a tutti gli effetti uno strumento di collaborazione tra imprese, che trova la sua principale ispirazione nel principio comunitario della massima tutela della concorrenza, che si concretizza nell’accesso al mercato di soggetti che altrimenti sarebbero impossibilitati a concorrere singolarmente.
Tuttavia, è necessario che il principio di “massima partecipazione” trovi un opportuno bilanciamento con l’interesse dell’amministrazione appaltante a vedersi garantita – nella fase esecutiva – l’effettiva messa a disposizione delle risorse/requisiti indicati in contratto, senza che ciò si concretizzi in una mera dichiarazione d’intenti.
Ed è qui che viene in gioco la problematica riguardante la corretta determinazione dell’oggetto del contratto d’avvalimento, tema che divide da tempo la giurisprudenza amministrativa.
Infatti, già durante la vigenza del vecchio art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 88 del D.p.r. 207/2010 (quest’ultimo tuttora in vigore), era stata sottoposta all’Adunanza Plenaria la questione di diritto circa il contenuto “obbligatorio” del contratto d’avvalimento.
Nella sostanza veniva richiesto al Supremo Consesso se l’omessa (dettagliata) indicazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliario potesse determinare sempre - ed a prescindere dall’oggetto del contratto – la sua nullità.
Sul punto la Plenaria n. 23/2016 lasciava spazio ad una valutazione da effettuarsi “in concreto”, stabilendo che non doveva necessariamente dichiararsi la nullità del contratto di avvalimento nel caso in cui, pur non essendo puntualmente determinato l’oggetto dei requisiti messi a disposizione, “lo stesso era tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento”.
In questo quadro faceva quindi ingresso l’art. 89 comma 1 dell’attuale Codice degli appalti che - a seguito della modifica introdotta dal D.Lgs. 56/2017 - sembrava fugare ogni dubbio sulla reale portata del negozio, stabilendo come “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
Ma è sempre così?
In altri termini, ci si chiede se la specificità in ordine al contenuto “minimo” del contratto debba osservarsi a prescindere dalla tipologia del requisito oggetto di prestito.
Proprio su questo (determinante) aspetto si deve ancora una volta registrare un orientamento giurisprudenziale che opera una netta distinzione tra l’avvalimento c.d “di garanzia” e quello c.d. “tecnico/operativo”.
Infatti – come ha recentemente chiarito il Consiglio di Stato – ai fini della determinazione del contenuto necessario del contratto di avvalimento, deve farsi un’opportuna distinzione tra la dimostrazione dei requisiti generali, di carattere economico, finanziario ed organizzativo (quali ad esempio il fatturato globale o la certificazione di qualità) e l’avvalimento di specifiche “risorse” materiali (mezzi, attrezzature e manodopera dell’ausiliaria).
Come ribadito dai Giudici di Palazzo Spada, per ciò che concerne il c.d. “avvalimento di garanzia”, in cui l’impresa ausiliaria mette a disposizione la sua solidità finanziaria e/o l’intera organizzazione d’azienda, non è affatto necessario che il contratto di avvalimento si riferisca a specifici beni patrimoniali/mezzi o personale specializzato, ma deve considerarsi sufficiente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio d’esperienza nel settore di riferimento.
Ecco allora che in alcuni specifici casi (e contrariamente al disposto dell’art. 89 del Codice) il contratto d’avvalimento deve ritenersi comunque valido ed efficace, anche se non specificamente “determinato” nel suo complesso, ma solamente “determinabile”.
Proprio mentre si scrive, si apprende come il TAR Piemonte (Sez. I,12/05/2020, n. 275) ha chiarito che, anche qualora la lex specialis richieda per la prova del requisito di “capacità tecnica” il fatturato “specifico” relativo ai tre esercizi precedenti, in realtà non operi “un chiaro inquadramento in termini tecnico professionali del requisito che, senza alcun dubbio, è di tipo patrimoniale, anche se legato al fatturato specifico”.
Ciò significa che, nel caso di avvalimento del “fatturato specifico” (che si riferisca genericamente a quello dell’attività complessiva dell’impresa), l’ausiliaria non deve essere tenuta ad eseguire direttamente l’intera prestazione oggetto dell’appalto.
In conclusione, si rimane in attesa di un nuovo pronunciamento dell’Adunanza Plenaria, che appare certamente auspicabile per fugare ogni dubbio su un argomento che – nonostante la nuova stesura della norma in materia di avvalimento - continua a generare numerose incertezze operative.