ART. 38 e SOCIO DI MAGGIORANZA PERSONA GIURIDICA: la dichiarazione dei requisiti di moralita dev'essere rilasciata anche del Legale Rappresentante della societa che possiede la maggioranza della concorrente alla gara

Cons.Stato, V°, 23/6/2016, n. 2183

La questione trattata dal Consiglio di Stato risulta molto interessante, in quanto affronta un tema tanto spinoso quanto abbastanza frequente nelle pubbliche gare, sebbene non si rammenti alcuna pronuncia che, in passato, abbia affrontato tale questione (tanto è vero che la sentenza in commento non riporta alcun precedente giurisprudenziale).

La vicenda è semplice: una società che concorre ad una gara pubblica risulta esser partecipata da un'altra società, ovvero le sue quote non sono possedute da persone fisiche ma da una persona giuridica e da una persona fisica e risultando peraltro, come numero di soci, inferiore a 4.

Come noto l'art. 38, comma 1° lett. c) D.Lgs.n. 163/2006 prevede l'obbligo di dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità (tra gli altri) anche del “socio unico persona fisica”, nonché del “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.     

Nel caso di specie, come detto, i soci che possedevano la concorrente erano due (quindi non si trattava di un “socio unico”) e quello di maggioranza era una persona giuridica, ragion per cui da un lato detto socio avrebbe dovuto esser obbligato (in quanto “di maggioranza”) a depositare la dichiarazione ex art. 38 ma, dall'altro, in quanto si trattava non di una persona fisica, ciò non sarebbe stato possibile a meno di prevedere che doveva essere il suo Legale Rappresentante a rilasciare detta dichiarazione (sebbene ciò non risulti espressamente previsto ex lege).

La questione, come appare evidente, non è affatto scontata né tantomeno priva di pregnante significato, in quanto non solo risulta abbastanza usuale che vi siano società partecipanti alle pubbliche gare che risultino partecipate da altre società, che a loro volta sono partecipate da altre società ecc. ragion per cui se si accede all'interpretazione che “fino a quando non s'incontra una persona fisica (in grado di rilasciare una dichiarazione di possesso dei requisiti di moralità) non ci si ferma”, in tal caso tuttavia si forza il dettato normativo, mentre al contrario se si ritiene che l'obbligo dichiarativo riguardi esclusivamente il socio “persona fisica”, allora risulta evidente come si offra una soluzione (estremamente semplice) per ovviare ai controlli !!!

Il Consiglio di Stato affronta la questione con estrema lucidità, affermando come risulti “priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D.Lgs.n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti”.

Ciò in quanto la ratio della norma risulta evidentemente quella di “garantire l’integrità morale del concorrente, sia se persona fisica che persona giuridica”.

Il Consiglio di Stato poi, per giustificare la propria decisione, parte dallo stesso dato normativo ed evidenzia come il Legislatore da una lato parli di “socio unico persona fisica” (sottolineando quindi la natura “fisica” del socio unico), dall'altra invece esplicita il “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”, senza minimamente accennare se detto socio (di maggioranza da accertare) debba avere natura fisica o giuridica.

In conseguenza di ciò, quindi, quando una società ha meno di 4 soci, il suo socio di maggioranza dev'essere accertato e se detto risulta, a sua volta, una persona giuridica, è necessario allora applicare la stessa tutela che si adotta per le persone fisiche (in ragion del rispetto della par condicio), ovvero  è necessario che nei suoi confronti si accerti la sussistenza del possesso dei requisiti di moralità relativamente al suo legale rappresentante nonchè, eventualmente, al suo socio di maggioranza ecc.

L'importanza della sentenza in commento risiede anche nel fatto che l'art. 80 del nuovo Codice, relativamente a questa parte dell'istituto dei requisiti di moralità, ricalca pedissequamente il vecchio art. 38, di talchè si può ragionevolmente ritenere che detta interpretazione possa trovare valida applicazione, in via analogica, anche in caso di applicazione del nuovo D.Lgs.n. 50/2016.