Art. 38 e concordato preventivo

Consiglio Stato, III°, 19/4/2012, n. 2305

L'art. 38 dispone l'esclusione nel caso in cui (lett. a) la concorrente sia sottoposta a fallimento, a liquidazione coatta amministrativa o a concordato preventivo; mentre le prime due procedure concorsuali fallimentari mirano a concludere l'attività di una società ormai "indegna" di stare sul mercato, al contrario il concordato preventivo ha invece lo scopo - quantomeno nell'intenzione del Legislatore fallimentare - di rimettere (come suol dirsi) in "bonis" la società stessa, ragion per cui è apparso fin da subito contraddittoria il portato del citato art. 38 che disponeva l'esclusione delle società sottoposte a concordato preventivo (e che quindi cercavano di rimettersi in attività) rispetto all'intenzione del Legislatore fallimentare, il quale invece intendeva offrire, con il concordato preventivo, una possibile "soluzione positiva" alle crisi aziendali. A chiarire il contrasto è intervenuta questa interessante sentenza che precisa come la causa d'esclusione ex art. 38 scatti, nei confronti delle società sottoposte a concordato, solo nel periodo fra la richiesta d'ammissione alla procedura di concordato (proposta dalla società e depositata presso il Tribunale competente) e la sua eventuale ammissione da parte della sezione Fallimentare del medesimo Tribunale (rappresentato dal cd. "decreto di omologazione"), ragion per cui, quando la società è poi "in concordato", è pienamente legittimata a partecipare - nonché ad aggiudicarsi - le pubbliche gare.