Affidamento diretto e concessione: due regimi normativi non conciliabili

Una concorrente ha presentato ricorso contro l'Autorità di Sistema Portuale del Mar della Sicilia Orientale Catania (AdSP), contestando l'affidamento diretto ad un operatore economico del servizio di pulizia e disinquinamento degli specchi acquei portuali, e ciò in violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa e del principio del favor partecipationis.

La questione veniva sottoposta al Tribunale Amministrativo Regionale avanti il quale l’Amministrazione resistente sosteneva essere invece l’affidamento del tutto legittimo in quanto il contratto in questione era da considerarsi un “contratto misto” di concessione e appalto, disciplinato dall'art. 180 del D.lgs. n. 36/2023, che dunque permetterebbe l’applicazione delle regole di affidamento sugli appalti (e dunque anche la fattispecie dell’affidamento diretto).

Tuttavia, rileva il TAR, che la tesi del “contratto misto” sarebbe risultata in contrasto con alcune evidenze documentali e normative.

In primo lugo la delibera oggetto di impugnazione qualificava espressamente il servizio quale concessione, e secondariamente detta attività poteva nella sostanza dirsi rientrante tra i servizi nelle aree portuali comuni che, in base all'art. 6 della L. n. 84/1994, dovevano essere affidati in concessione tramite procedura ad evidenza pubblica.

A questo punto il Tribunale offre un ulteriore ragionamento degno di nota.

Se dunque trattasi di concessione, dice il TAR, risultando l'importo del contratto inferiore ai limiti di valore di cui all'art. 14 del D. Lgs. n. 36/2023, si dovrebbe allora applicare l'art. 187 del Codice, il quale prevede la possibilità di procedere mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 10 operatori economici.

In buona sostanza il Tribunale offre uno spunto in più alla soluzione del contenzioso, in quanto critica l’operato della amministrazione anche in ordine alla legittimità della procedura sotto un profilo concorrenziale, e ciò in quanto nelle stesse difese dell’Ente dava egli stesso atto della presenza sul mercato di più operatori in grado di sostenere il servizio; operatori che, nella tesi dei Giudici, avrebbero dovuto poter competere tra loro.

Pertanto “affidamento diretto” e “concessioni” si presentano come due regimi normativi non conciliabili.