Accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria: gli accordi di riservatezza con i produttori non giustificano il diniego

Con la sentenza non definitiva in commento il T.A.R. Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, si è pronunciato sull’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria in una gara per la fornitura di dispositivi medici, chiarendo due profili di interesse per gli operatori: la decorrenza del termine per impugnare il diniego di accesso quando questo è trasmesso a un soggetto diverso dall’istante; l’inopponibilità ai concorrenti degli accordi di riservatezza stipulati tra il distributore aggiudicatario e i produttori.

La vicenda riguardava una gara europea a procedura aperta, indetta da un’azienda ospedaliera ai sensi dell’art. 71 del D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per la fornitura quinquennale di materiale specialistico per il blocco operatorio.

La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione e lamentava di non aver potuto conoscere la denominazione e le schede tecniche del prodotto offerto dall’aggiudicataria, i verbali di gara e i campioni. Il 17 aprile 2026 la stessa presentava istanza di accesso, ai sensi degli artt. 22 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 35 del D.lgs. n. 36/2023, all’offerta e alle schede di prodotto dell’aggiudicataria. L’Amministrazione rigettava l’istanza con nota del 7 maggio 2026, aderendo all’opposizione dell’aggiudicataria; quest’ultima, già in sede di gara, aveva chiesto l’oscuramento dell’intera offerta tecnica e, in sede di opposizione, aveva aggiunto che schede tecniche e test report erano coperti da accordi di non divulgazione (c.d. NDA, Non Disclosure Agreement) stipulati con i produttori, ai quali era vincolata quale distributore autorizzato.

La seconda classificata proponeva quindi istanza ai sensi dell’art. 116, comma 2, del D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.), che consente di chiedere al giudice l’accesso ai documenti in pendenza del giudizio sull’aggiudicazione. In via preliminare, la Stazione Appaltante eccepiva la tardività dell’istanza rispetto al termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del D.lgs. n. 36/2023, poiché il diniego era stato inviato via PEC, il 7 maggio 2026, anche a un avvocato che aveva curato precedenti richieste di accesso della ricorrente.

Il Collegio ha invece respinto l’eccezione: l’istanza era stata infatti sottoscritta dal legale rappresentante della società, chiedeva il riscontro all’indirizzo PEC aziendale e non conteneva alcuna delega; conseguentemente, il rapporto procedimentale si era instaurato soltanto tra l’impresa e l’Amministrazione. Ne discende che il termine per impugnare il diniego decorre dalla conoscenza, o conoscibilità, del provvedimento da parte dell’istante, e spetta all’Amministrazione provarla. In mancanza di tale prova, il Collegio ha individuato il dies a quo nel deposito in giudizio della nota di diniego, avvenuto il 25 maggio 2026, sicché l’istanza notificata e depositata il 28 maggio è risultata tempestiva.

Nel merito, il T.A.R. ha accolto l’istanza. Richiamando la sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 13 maggio 2024, n. 3097, il Collegio ha ribadito che la posizione di seconda classificata legittima di per sé l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, non potendosi pretendere che l’operatore proponga un ricorso «al buio», cioè privo della conoscenza degli atti da contestare. D’altronde, l’attestazione di conformità dei prodotti resa dalla Commissione non preclude l’accesso, poiché quella conformità è proprio ciò che la ricorrente intende verificare direttamente.

Quanto alla riservatezza, il Collegio ha ricordato che il segreto tecnico o commerciale va dimostrato alla stregua dell’art. 98 del D.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale), che richiede la segretezza delle informazioni, il loro valore economico in quanto segrete e l’adozione di misure di protezione ragionevolmente adeguate (Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64; Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2025, n. 6280; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IX, 28 novembre 2025, n. 7718). Non bastano, dunque, generiche affermazioni sulla specificità dell’offerta o sul patrimonio aziendale.

Il passaggio più rilevante riguarda gli NDA. Secondo il T.A.R., l’esercizio del diritto di accesso “non può essere impedito adducendo l’esistenza di accordi di riservatezza con i produttori”, poiché tali accordi valgono solo tra le parti, non sono opponibili ai terzi e attengono a rapporti commerciali, non alla natura segreta delle informazioni. Peraltro, la documentazione tecnica, in quanto parte dell’offerta, è naturaliter posta a gara. Diversamente opinando, osserva il Collegio, un semplice accordo tra privati consentirebbe di sottrarre all’accesso l’intera offerta, eludendo l’obbligo della Stazione Appaltante di renderla disponibile ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023, salvi i segreti tecnici e commerciali dichiarati e comprovati dall’aggiudicatario (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 giugno 2025, n. 2344).

Infine, il Collegio ha censurato la condotta della Stazione Appaltante, che aveva recepito acriticamente le ragioni dell’aggiudicataria, richiamando il solo NDA senza prendere posizione sull’esistenza di segreti tecnici o commerciali. Sull’Amministrazione grava, infatti, l’obbligo di vagliare criticamente le dichiarazioni del controinteressato e di motivare in modo rafforzato l’eventuale diniego.

La soluzione adottata sugli NDA appare molto logica e condivisibile, perché impedisce che la disciplina pubblicistica dell’accesso sia neutralizzata da pattuizioni private; essa rileva soprattutto nelle forniture sanitarie, dove la partecipazione dei distributori per conto dei produttori è frequente. Altrettanto utile è la precisazione sulla decorrenza del termine, che lega la conoscenza del diniego al soggetto che ha presentato l’istanza e all’indirizzo da questi indicato.

Sul piano pratico, le imprese che chiedono l’oscuramento devono individuare in modo puntuale le parti dell’offerta coperte da segreto e comprovarne i requisiti di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale; il solo richiamo a un NDA con il produttore non è sufficiente, e una richiesta estesa all’intera offerta tecnica rischia di essere disattesa. Le Stazioni Appaltanti, per parte loro, devono compiere un autonomo vaglio delle ragioni addotte e motivare il diniego in modo specifico, poiché una motivazione meramente adesiva espone il provvedimento ad annullamento. Gli operatori che intendono accedere, infine, dovrebbero curare chi sottoscrive l’istanza e a quale indirizzo ne chiede il riscontro, perché da ciò dipende la decorrenza di un termine molto breve; resta comunque prudente agire entro dieci giorni dalla prima ricezione del diniego, a chiunque indirizzato, senza fare affidamento su una lettura favorevole della decorrenza.