ACCESSO AGLI ATTI E DOCUMENTI RISERVATI: la P.A. puo davvero negare il diritto?

TAR Toscana, I°, 10/02/2017 n. 200

Consiglio Stato, III°, 17/03/2017 n. 1213

Due interessanti pronunce in materia di accesso, che si pongono agli antipodi quantomeno per gli esiti dei rispettivi giudizi; i differenti destini, tuttavia, offrono lo spunto per verificare lo stato dell'arte in materia di diritto (non sempre garantito) all'accesso agli atti e documenti riservati in un procedimento amministrativo.

Partiamo dalla sentenza del TAR Toscana, e ciò per due fondamentali motivi: il primo perchè enuncia molteplici principi di diritto che si pongono in netto contrasto con i numerosi (troppi) dinieghi opposti dalle Amministrazioni alla visibilità dei documenti, il secondo perché, nel caso specifico, il Collegio ha ritenuto talmente superficiale il comportamento della Amministrazione da additarla come “autoreferenziale” e “non a servizio del cittadino”.

Il TAR adìto, in pratica, si scaglia letteralmente contro l'Amministrazione, rea di avere negato l'accesso alla documentazione concorsuale al soggetto escluso da un concorso per l'assunzione di docenti.

Nella visione del TAR il cittadino viene visto come una vera e propria “vittima”, costretta suo malgrado ad adìre l'autorità giudiziaria per farsi riconoscere l’accesso alla documentazione di proprio interesse, diritto che sarebbe invece “naturale” e praticamente incontestabile; non solo in quanto, secondo il Collegio giudicante, la P.A. ben sapeva che, rimanendo inerte alle richieste del privato, avrebbe seriamente rischiato di esser portata in giudizio e d’incorrere in un esito negativo.

Così il TAR non solo ha condannato l’Amministrazione all’ostensione documentale ma ha altresì disposto la trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei Conti per supposto danno erariale, atteso che, se la P.A. avesse fatto il proprio dovere - ovvero permesso l'accesso - non sarebbe stata condannata alle spese legali, né avrebbe inutilmente “ingolfato” le aule giudiziarie.

Una sentenza dal chiaro intento moralizzatore, volta a riportare la P.A. nel giusto alveo di correttezza comportamentale

Secondo il Tar toscano, infatti, troppo spesso i Funzionari ed i Dirigenti pubblici dimenticano che l'accesso è la regola e che il rifiuto dovrebbe essere l'eccezione ed una P.A. che non rispetta tale principio non rispetta le piu’ semplici e fondamentali regole di una vera democrazia, in cui la burocrazia è al servizio del cittadino e non di se stessa.

Tali toni lapidari servono tuttavia ad introdurre il secondo provvedimento, che riporta (ahimè) il cittadino con “i piedi per terra”.

Il Consiglio di Stato, infatti, su un altro caso “frena” l'entusiasmo spiegando perché, in alcuni casi, è legittimo negare l'accesso.

La questione affrontata riguardava l'accordo intercorso tra la Agenzia Italiana del Farmaco ed una società farmaceutica; la normativa di settore prevede che i prezzi dei prodotti farmaceutici rimborsati dal S.S.N. siano determinati mediante contrattazione tra l’AIFA ed i produttori e che gli accordi intercorsi, seppur uno dei soggetti sia pubblico, abbiano natura squisitamente privatistica.

Nel caso in specie, peraltro, era stato sottoscritto un vero e proprio contratto, con tanto di clausola di segretezza che sarebbe stata indissolubilmente legata all’interesse pubblico (sia d’ottenere un prezzo più basso dei prodotti, sia a limitare il fenomeno delle esportazioni parallele).

In tale contesto una società concorrente promuoveva un’istanza di accesso integrale agli atti (compreso il suddetto contratto), ritenendo l'accordo intercorso foriero di un abuso di posizione dominante; sosteneva infatti la società richiedente che l'AIFA avrebbe incluso nello stesso meccanismo prezzo-volume due differenti farmaci, entrambi prodotti dalla società principale e rivolti alla terapia anti-epatite C (ma con due differenti principi attivi), così divenendo la società produttrice, principale ed unico monopolista.

L’AIFA aveva negato l’accesso, mentre in 1° grado la ricorrente aveva ottenuto una visibilità parziale della documentazione, in relazione ad uno solo dei due farmaci poiché il secondo sarebbe stato coperto da brevetto.

La prima questione che dunque si è posto il Consiglio di Stato riguarda la legittimità, o meno, della richiesta di visibilità di un documento di natura privatistica, regolato quindi da norme del Codice Civile, ed il Collegio giunge alla conclusione che la disciplina contenuta agli artt. 22 e segg. della L. 241 del 1990 permette che il diritto di accesso si possa esercitare anche rispetto a documenti di natura privatistica, purché concernenti attività di interesse pubblico.

Secondariamente il Consiglio di Stato analizza l’opponibilità delle esigenze di riservatezza da parte della P.A., procedendo alla comparazione fra due differenti normative: la prima di carattere “generale” (L. 241/1990) che regola il diritto d’accesso agli atti amministrativi, da ritenersi validamente escluso allorquando i documenti riguardino la “riservatezza” di imprese con riferimento ad interessi commerciali, la seconda di carattere speciale e relativa alle procedure ad evidenza pubblica (D.Lgs 50/2016), il cui art. 53 parla invece di “segreto commerciale”.

La riservatezza, partendo proprio dalla normativa sugli appalti pubblici, viene intesa quale interesse delle concorrenti ad evitare illecite divulgazioni che potrebbero compromettere la gara; tuttavia, una volta conclusa (e stipulato il contratto), non vi è normativa che impedisca l’accesso, in quanto l’accordo costituirebbe una prova della corretta conduzione della gara, ragion per cui nessuna esigenza di riservatezza potrebbe essere tale da sottrarre all’accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale.

Da ultimo il Collegio si concentra sulla clausola di riservatezza nel contratto, che sarebbe stata inserita per rendere gli esiti della negoziazione riservati ai fini dell’ottenimento di un risparmio economico; su tale presupposto il Consiglio deduce quindi che la conoscibilità delle condizioni economiche impedirebbe all’AIFA di “spuntare” eventuali ulteriori sconti da futuri produttori per cui il Consiglio di Stato, in ragione di un interesse pubblico evidentemente sovraordinato, decide di negare l’accesso al suddetto contratto.

In conclusione il Supremo Consesso afferma che ove l’accesso fosse stato funzionale alla difesa di interessi giuridici, questo sarebbe stato concesso ma nel caso concreto, non risultando che il richiedente avesse “legato” la propria istanza ad alcuna difesa giudiziale, detto accesso sarebbe divenuto fine a se stesso e quindi meramente strumentale a conoscere i dati economici dell’accordo, per cui andava legittimamente negato.