Accesso agli atti: cosa si deve intendere con il termine know-how aziendale?

La sentenza del Consiglio di Stato oggi in commento si focalizza sul delicato (e sempre attuale) bilanciamento tra diritto di accesso e protezione dei segreti commerciali.

Confermando parzialmente la pronuncia del TAR, il Giudice di secondo grado ha ribadito l'importanza della trasparenza nelle gare pubbliche ma anche, e soprattutto, specificato che affermare semplicemente l’esistenza di non ben definiti “know-how aziendali” non è sufficiente per negarne l'accesso; al contrario, è necessario dimostrare la segretezza oggettiva, il vantaggio competitivo e lo sfruttamento economico dell'informazione.

Il Consiglio di Stato ha innanzitutto confermato la tempestività del ricorso proposto dall’istante, basandosi sul nuovo Codice degli Appalti (D.lgs. 36/2023) che lega la decorrenza del termine per impugnare al momento della messa a disposizione degli atti ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice.

Questo approccio mira ad evitare i "ricorsi al buio", garantendo che le parti abbiano accesso alle informazioni necessarie per esercitare il loro diritto di difesa. D’altronde, “l’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi al buio, nell’interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello oggettivo dell’ordinamento a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie”

In seconda battuta – e confermando la pronuncia del giudice di primo grado - la sentenza ribadisce che se, da un lato, l'accesso agli atti è un principio fondamentale nelle gare pubbliche, questo diritto deve essere bilanciato con la protezione dei segreti tecnici e commerciali.

La semplice affermazione che un documento contenga know-how non è sufficiente per negarne l'accesso. È necessario invece dimostrare:

• L'esistenza di un'informazione specificatamente individuata.
• Che tale informazione sia suscettibile di sfruttamento economico.
• Che tale informazione garantisca un vantaggio concorrenziale.
• Che tale informazione presenti caratteri effettivi e comprovabili di segretezza oggettiva.

Ciò in quanto, non solo  “Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how” ma soprattutto “[…] In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta è principio prevalente rispetto al know-how dei singoli concorrenti”.

La scelta quindi presa dall’Amministrazione di negare l’accesso sulla base di non meglio precisati caratteri di segretezza della documentazione oggetto di ostensione, secondo il Consiglio di Stato, non può trovare accoglimento.

Infine, il Giudice ha confermato l'interpretazione del TAR secondo cui l'art. 53 del D.lgs. 50/2016 non limita la nozione di segreto tecnico-commerciale alle sole informazioni coperte da brevetti ma possono rientrarvi anche le informazioni che, pur non essendo brevettate, presentano i caratteri di segretezza oggettiva e sono in grado di fornire un vantaggio competitivo.

Sulla base di tali presupposti, il Consiglio di Stato ha quindi confermato l'obbligo per l’Amministrazione di riesaminare l’istanza della ricorrente, valutando in maniera più analitica quali documenti o parti di essi debbano essere oscurati, e motivando dettagliatamente le ragioni per cui le informazioni richieste rientrano nella categoria dei segreti tecnici o commerciali.