Chi non dichiara i costi della manodopera è fuori dagli appalti

Articolo pubblicato su Diritto24


Il Consiglio di Stato, in tema di gare ad evidenza pubblica, si è occupato recentemente dell'annosa questione dell'obbligo d'indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta (V°, sentenza n. 1008 del 13/2/2020, Pres. Dott. F. Franconieri, Est. Dott. G. Grasso).

Come noto l'art. 95, comma 10 del Codice appalti impone l'onere, in capo al partecipante, d'indicare nella propria offerta economica i "costi della manodopera" ovvero degli "oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro".

Nel caso specifico la vertenza riguardava il diritto del concorrente secondo classificato in gara a subentrare nel servizio di trasporto scolastico, avendo la aggiudicataria omesso d'indicare in sede di offerta i costi di manodopera. In buona sostanza il Consiglio di Stato afferma il principio secondo cui tale omissione debba necessariamente comportare l'esclusione della concorrente e la revoca dell'aggiudicazione eventualmente disposta in suo favore, non risultando possibile il cd. "soccorso istruttorio.

La questione appariva tutt'altro che banale atteso come lo stesso Consiglio di Stato, già riunitosi in Adunanza Plenaria nel gennaio 2019 (Ordinanze n.ro 1, 2 e 3), avesse rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea allo scopo di dirimere una controversia che aveva visto contrapposte alcune Sezioni del medesimo Consiglio.

La problematica di fondo era la seguente: la normativa italiana dev'essere interpretata nel senso di comportare l'esclusione del concorrente non ottemperante all'obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera (e della sicurezza dei lavoratori) nell'offerta economica, oppure è possibile accedere al beneficio del "soccorso istruttorio" nell'ipotesi d'omessa indicazione di detti oneri (pur trattandosi di una voce dell'offerta economica alla quale, come noto, non è possibile applicare il soccorso istruttorio) ?

Ad oggi il quesito, così come posto dalla Adunanza Plenaria, non ha ottenuto diretta e specifica risposta, mentre di contro risulta la medesima Corte di Giustizia Europea essersi invece pronunciata nel frattempo (sez. IX, 2/5/2019 C- 309/18) su un precedente ed analogo quesito posto dal TAR Lazio con Ordinanza del 24 aprile 2018 n. 4562.

La Corte di Giustizia, in risposta al TAR capitolino, ha dunque enunciato i seguenti principi:

1. l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende dal combinato disposto dell'art. 95, comma 10 e dell'art. 83, comma 9 del Codice appalti che NON consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica;
2. pertanto qualsiasi operatore economico "ragionevolmente informato e normalmente diligente" si presume sia a conoscenza dell'obbligo in questione (§ 27);
3. che peraltro tale regola opera "anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione";
4. che, nondimeno, nei casi in cui il bando di gara preveda la compilazione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio, che risultino tuttavia privi di "uno spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera", debba allora demandarsi al giudice la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti – l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio.

I principi formulati dalla Corte di giustizia UE ora richiamati parrebbero dunque esaurire, nella sostanza, le medesime questioni pregiudiziali sollevate a gennaio 2019 dall'Adunanza Plenaria, al punto che lo stesso Consiglio di Stato ha dato atto, in successive pronunce, di avere fatto sostanzialmente propri tali principi.

A maggior riprova di ciò, a distanza solo di qualche mese dalla Sentenza della Corte di Giustizia del maggio 2019, il Consiglio di Stato qui in commento sembrerebbe appunto averne dato compiuta applicazione.

Nel caso specifico la concorrente seconda classificata in graduatoria lamentava, come detto, l'omessa indicazione dei costi di manodopera in sede di offerta da parte della aggiudicataria. In particolare il bando non prevedeva l'espresso obbligo di separata evidenziazione di tali costi, né tuttavia risultava ravvisabile alcuna oggettiva impossibilità d'includere i predetti costi in offerta, sebbene la modulistica di gara non ne prevedesse una loro puntuale indicazione.

Il Consiglio di Stato quindi, invocando il principio d'eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis - oltre alla circostanza che nella documentazione di gara in questione era riportata la dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nella "legge di gara" dovesse farsi applicazione delle norme del Codice Appalti (e quindi anche dell'art. 95, comma 10), disponeva l'esclusione della concorrente che NON aveva indicato i costi di manodopera nella propria offerta economica.

Leggendo dunque la Sentenza resa dal Consiglio sembrerebbe il Supremo Collegio affermare l'esistenza di un "automatismo espulsivo" nel caso di partecipanti a gare d'appalto che omettono in offerta d'indicare separatamente i costi in parola. Viene comunque fatta salva dal Consiglio di Stato, in ossequio a quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella citata Sentenza, la possibilità del Giudice di merito di procedere ad una disamina "caso per caso" allorquando i modelli di offerta imposti dalla Stazione Appaltante risultino privi di "spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera" o quando, più in generale si ritenga possano generare confusione negli operatori.

Si ritiene tuttavia, sul punto, che la confusione che i modelli offerti potrebbero in astratto ingenerare dovrebbe derivare da un macroscopico quanto oggettivo impedimento alla separata indicazione dei costi (siano essi di manodopera o relativi ad oneri di sicurezza) prevalendo, a giudizio di chi scrive, quanto già espresso dalla medesima Corte di Giustizia, ovvero che un operatore – specie se solito partecipare a gare ad evidenza pubblica – possa ritenersi ragionevolmente informato dell'obbligo in questione.

Da un punto di vista sostanziale, oltretutto, l'impedimento alla indicazione separata dei costi difficilmente potrebbe rinvenirsi nell'ambito di gare "cartacee" in quanto l'operatore, seppure in assenza di specifici spazi dedicati, potrebbe agevolmente trovare la modalità di inserire detti costi di "proprio pugno".

Diversamente, solo nel caso di "gare telematiche", potrebbe forse in astratto rinvenirsi una qualche difficoltà allorquando i moduli "telematici" predisposti dalla Stazione Appaltante ai fini della compilazione non dovessero prevedere spazi dedicati. Ma anche in quest'ultimo caso dovrebbe prevalere la ragionevole conoscenza dell'obbligo da parte dell'operatore onerandolo, nel caso, a dover chiedere preventivamente chiarimenti alla Amministrazione in ordine alla modalità d'indicazione.