Verifica dei requisiti di esecuzione e ritardo nella sottoscrizione del contratto: la recente pronuncia del Consiglio di Stato

Nel caso di oggi la seconda classificata impugnava dinanzi al TAR Basilicata l’aggiudicazione del servizio di somministrazione pasti per l’Azienda Ospedaliera Regionale contestando l’indisponibilità giuridica in capo all’aggiudicataria dei centri di cottura indicati nella sua offerta tecnica.

Il Tribunale adito - con sentenza poi confermata in sede di appello - respingeva il ricorso sul presupposto che la disponibilità effettiva dei centri di cottura non integrasse un requisito di partecipazione ma di esecuzione e, in quanto tale, dovesse essere richiesto e dimostrato solo prima della sottoscrizione del contratto.

La seconda classificata procedeva allora ad inviare svariate diffide affinché la S.A. effettuasse la prescritta verifica ma, rimanendo i solleciti senza riscontro, si vedeva costretta ad adire il TAR avverso il silenzio serbato dall’Ente, salvo vedersi dichiarare inammissibile il ricorso per carenza di interesse.

Tale ultima sentenza veniva riformata dal Consiglio di Stato che giudicava ammissibile la pretesa della seconda classificata alla verifica dei requisiti di esecuzione dichiarati dall’aggiudicataria in sede di offerta tecnica, statuendo in capo alla S.A. il relativo obbligo a controllare.

Dopo aver acquisito la documentazione necessaria, mediante Delibera l’Azienda Ospedaliera statuiva - ora per allora - la disponibilità in capo all’aggiudicataria dei centri di cottura in data anteriore alla stipula del contratto.

La suddetta Delibera è stata oggetto di ulteriore ricorso da parte della seconda classificata; ricorso nuovamente respinto dal Giudice di primo grado e riproposto in secondo grado dove, con la sentenza oggi in commento, il Consiglio di Stato accoglie l’appello per vari e interessanti motivi:

1. Anzitutto, benché la controversia attenga alla fase successiva l’aggiudicazione, a detta del Collegio non può essere messa in dubbio la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo nonché la sussistenza di un interesse qualificato e differenziato e di un interesse pratico-processuale della odierna appellante a ottenere l’annullamento degli atti impugnati in primo grado. Difatti, “…la pretesa tutelata dell’impresa non aggiudicataria, seconda graduata nella procedura selettiva a vedere annullata l’aggiudicazione alla società vincitrice si prolunga oltre la conclusione della gara proiettandosi anche sulla fase “intermedia” che si sviluppa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto”.

2. Sotto altro aspetto, nonostante la lex specialis della gara stabilisse che i requisiti d’esecuzione dovessero essere posseduti al momento della stipula del contratto, a detta del Collegio va preferita un'interpretazione delle clausole del bando nel senso che “i mezzi e le dotazioni funzionali all'esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell'offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante”. 

   Detto in altri termini, se è vero che i centri di cottura devono essere disponibili al momento dell’avvio del servizio, quindi prima della stipula del contratto, è altrettanto vero che l’impegno ad ottenerne la disponibilità è parte integrante dell’offerta tecnica presentata in sede di gara ed è oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice.

3.  Altra tematica affrontata dal Collegio riguarda il termine entro il quale il contratto doveva essere stipulato e se tale termine, ordinatorio e non perentorio, poteva legittimamente essere “spostato in avanti”.

Nel caso in esame il termine è stato spostato in avanti di circa un anno, con conseguente dilazione del termine per l’appaltatore di dotarsi dei mezzi promessi e necessari per l’adempimento delle obbligazioni assunte. Ebbene, a detta del Massimo Consesso, se è vero che il termine per la conclusione del contratto non può ritenersi inderogabilmente perentorio, è altrettanto vero che l’intera normativa nella materia dei contratti pubblici converge univocamente nel senso di ritenere la conclusione del contratto un adempimento da definirsi nel tempo più rapido possibile. La procedura di gara serve del resto esattamente a fornire all’amministrazione i mezzi di cui abbisogna per esercitare le sue funzioni ed erogare i servizi di sua competenza, sicché sarebbe paradossale affermare la tesi secondo la quale, fatta la gara e selezionato il fornitore, non vi sia poi alcun termine cogente entro il quale la fornitura debba essere effettivamente e compiutamente prestata sulla base di un regolare contratto

Consentire termini indeterminati e liberi per la piena esecuzione della fornitura, pur dopo la conclusione della gara, significherebbe negare contraddittoriamente quel bisogno di acquisto di beni, servizi, lavori che ha mosso l’amministrazione a procedere (secondo un dovere funzionale, peraltro, di razionale programmazione degli acquisti) e che ha giustificato l’indizione della procedura selettiva.

Nel caso di specie emerge invece agli occhi del Collegio “un irragionevole e immotivato ritardo nell’approntamento dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto e le verifiche doverose da parte della stazione appaltante si sono immotivatamente diluite eccessivamente nel tempo”.

Ne è conseguito, dunque, l’accoglimento dell’appello proprio in forza dell’immotivato ritardo della Stazione Appaltante nel verificare l’esistenza dei requisiti di esecuzione e nella sottoscrizione del contratto.