Valido l’avvalimento anche senza corrispettivo, ma (solo?) nel caso in cui l’ausiliaria faccia parte del consorzio dell’ausiliata

TAR Roma, II, 13/4/2021, n. 4289

Nonostante l’art. 89 del Codice appalti non dica espressamente nulla sul punto, il contratto d’avvalimento deve/dovrebbe presentare i tipici caratteri dell’onerosità, in modo che risulti possibile individuare un interesse, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale, in capo al soggetto “ausiliario”.

Nella procedura in esame Roma Capitale indiceva una gara per la conclusione di un Accordo Quadro finalizzato all’affidamento di un appalto di lavori di "Manutenzione ordinaria e di decoro urbano su aree verdi, ludiche”.

Aggiudicato l’appalto, la seconda classificata impugnava l’esito della gara contestando che la vincitrice si sarebbe fatta prestare il requisito d’ordine speciale (attestazione SOA OS24) richiesto in forza di un contratto d’avvalimento privo di una contropartita economica, da cui la nullità del relativo contratto d’avvalimento.

Il Tar laziale respinge tuttavia il ricorso poiché l'impresa ausiliata e quella ausiliaria risultano facenti parte del medesimo Consorzio, informazione che, benché non fosse espressamente contenuta nel testo del contratto di avvalimento, era conosciuta dall'Amministrazione e riportata proprio nei certificati SOA prodotti dalla controinteressata in sede di gara.

Proprio in ragione del rapporto esistente tra le due imprese, quindi, la mancata previsione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria non può essere “idonea a far venir meno la natura onerosa del contratto stipulato, intensa come sussistenza di un interesse patrimoniale in capo all'ausiliaria, che può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo”.

È difatti proprio la ratio del consorzio quella di consentire alle imprese che ne fanno parte di operare, in maniera congiunta nel settore appalti, con specifico ricorso agli istituti dell’avvalimento e del subappalto; pertanto l'aggiudicazione di un appalto in favore di una delle consorziate può certamente integrare un interesse indiretto di natura economico-patrimoniale per le altre consorziate.

Ciò in quanto viene accresciuto il curriculum professionale della consorziata e il fatturato specifico nel settore di riferimento, con evidente vantaggio per l'intera compagine consortile, in funzione della partecipazione a future procedure di gara.

In conclusione, la nullità del contratto di avvalimento non può essere rilevata semplicemente in virtù dell’assenza di un “corrispettivo economico”, potendosi ravvisare tutta una serie di “utilità indirette” che ne caratterizzano in concreto l’onerosità.